L’autonomia negoziale in fase di crisi coniugale

Anche in fase patologica riveste un ruolo di tutto rilievo lo spazio lasciato all’autonomia delle parti, con particolare riguardo all’ammissibilità di accordi volti a regolamentare in anticipo gli assetti economici derivanti dall’eventualità di una rottura del rapporto matrimoniale. In ottica comparata, anche a questo riguardo è possibile riscontrare ampie discordanze che certamente non contribuiscono a infondere certezza ai coniugi transfrontalieri.

In linea generale, non creano problemi quegli accordi presi temporalmente in sede di procedimento - in questo caso appunto consensuale - di separazione o di divorzio. Nella maggior parte degli ordinamenti, resta comunque affidata ad un’autorità pubblica (vuoi un giudice, vuoi un notaio) la funzione di verificare la compatibilità della convenzione privata rispetto ai principi di equità e di solidarietà imperativamente imposti dal regime primario, in considerazione di tutta una serie di fattori, quali il regime matrimoniale adottato, l’entità dei debiti contratti per l’interesse della famiglia da ciascuno dei coniugi, l’interesse dei figli, etc.

Lo stesso non può dirsi per i cosiddetti pre o post nuptial agreements, che consistono negli accordi conclusi tra coniugi in un momento anteriore alla crisi –

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addirittura prima del matrimonio o durante la sua fase fisiologica - ma volti già a definire il contenuto patrimoniale del suo scioglimento.

A differenza degli ordinamenti di common law, fin da tempi risalenti aperti ad una così ampia libertà contrattuale¹⁸⁵, maggiori resistenze alla sua ammissione si incontrano nei Paesi dell’Europa continentale. La principale ragione si rinviene nella riconosciuta attitudine di accordi siffatti a condizionare il comportamento dei soggetti coinvolti durante lo scioglimento matrimoniale, rispettivamente a favore o contro il mantenimento dello status di coniuge.

Sotto le spinte di dottrina e giurisprudenza maggioritarie¹⁸⁶, un’apertura verso il riconoscimento della validità dei nuptial agreements si registra solo in tempi recenti in alcuni Paesi di civil law, che pur non hanno predisposto nella maggior parte dei casi una normativa ad hoc. Tuttavia, altri – tra i quali l’Italia- sono ancora fermi nel

185 Anche oltre i confini degli States, (dove da svariato tempo riscuote ampio successo il prenuptial

agreements in contemplation of divorce) analoga evoluzione in senso favorevole alla validità delle

intese in discorso s’è manifestata in altri ordinamenti di common law. Così in Gran Bretagna sembrano ormai definitivamente superate le difficoltà emerse nel corso del XX secolo, collegate all’idea che tali contratti, in quanto diretti in qualche modo a favorire il divorzio, fossero «against public policy and void» anche alla luce della considerazione secondo cui i giudici d’oltre Manica sembrano oggi assai più restii d’un tempo a procedere ad una allocazione e divisione del patrimonio accumulato durante la convivenza o alla previsione di assegni o attribuzioni patrimoniali d’altro genere in presenza di precisi accordi, i quali vengono intesi come «evidence of the parties intentions», di cui la corte non può non tenere conto.

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Un atteggiamento favorevole verso la validità di intese preventive sulle conseguenze del divorzio è riscontrabile ormai pure in numerosi sistemi dell’Europa continentale. Il caso più significativo è rappresentato dalla Germania, ove dottrina e giurisprudenza da sempre avallano la costante pratica dei coniugi di predeterminare, in sede di stipula degli Eheverträge, gran parte degli effetti di un possibile divorzio tra le parti, ad esempio dettando i criteri per la determinazione del nachehelicher Unterhalt (vale a dire dell’assegno divorzile), o disponendo la sua rinuncia. Interessante risulta, poi, il raffronto con altre esperienze geograficamente e culturalmente più vicine alla nostra: dal Codi de familia catalano, che disciplinando il contenuto dei capítols matrimonials (art. 15), espressamente stabilisce che in essi «hom pot determinar el règim econòmic matrimonial, convenir heretaments, fer donacions i establir les estipulacions i els pactes lícits que es considerin convenients, àdhuc en previsió d’una ruptura matrimonial», all’opinione condivisa dalla dottrina austriaca, sulla base del disposto del § 80 EheG secondo cui gli accordi sulla Unterhaltspflicht in caso di divorzio non debbono necessariamente essere stipulati in sede di procedura di scioglimento dell’unione, ma ben possono essere conclusi «sogar schon vor der Eingehung der Ehe». Alcuni segnali d’apertura si intravedono da tempo anche nel sistema francese, da sempre piuttosto chiuso alla possibilità di predeterminare tramite accordi conclusi in via preventiva an e quantum di prestazioni postdivorzili. Viene comunque permessa ai coniugi, sul versante dei regimi patrimoniali, un’ampia gamma di intese tramite le quali costoro possono, tra l’altro, aménager il regime legale di comunione in contemplazione di un possibile divorzio prevedendo l’assegnazione, all’atto dello scioglimento, di beni comuni, previo pagamento di una somma di denaro predeterminata, o la facoltà per l’uno o l’altro dei coniugi di prelevare, sempre in occasione dello scioglimento, determinati beni a titolo gratuito o, ancora, la possibilità di prestabilire la divisione della massa (o di parte di essa) in parti non uguali, o, infine, l’attribuzione dell’intera massa ad uno solo dei coniugi, con diritto, per l’altro ad ottenere una somma a titolo forfetario.

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dichiarare la loro invalidità¹⁸⁷, per contrarietà ai principi generali dell’ordinamento, quali l’indisponibilità dello status personale nonché la valida formazione del consenso negoziale, necessariamente libera da condizionamenti.

Quale riconoscimento possono allora ottenere in questi Paesi gli agreements validamente stipulati all’estero? Si può arrivare a paventare il rischio di una loro contrarietà all’ordine pubblico? E in caso di risposta affermativa, quale situazione devono fronteggiare i coniugi, privati del riconoscimento del loro accordo?

Sezione II:

I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato comparato

7. Dal diritto sostanziale al diritto internazionale privato comparato

Come si è cercato di mettere in evidenza nel corso della sintetica analisi comparativa che precede, l’eterogeneità delle discipline sostanziali che regolano i rapporti patrimoniali tra coniugi produce conseguenze di grande rilievo problematico in tutti i casi concreti che presentano elementi di internazionalità.

I coniugi originari di diversi Paesi o che trasferiscono all’estero la propria vita comune sono costretti a pagare lo scotto della disomogeneità normativa attraverso l’incertezza nella quale vedono ricadere i propri rapporti matrimoniali, la cui configurazione giuridica resta in balia di interpretazioni e di requisiti formali e sostanziali differenti in ciascuno Stato membro. Il quadro tratteggiato con riferimento al diritto sostanziale, tuttavia, è destinato a colorarsi di ulteriori complicazioni nel momento in cui si volga lo sguardo, sempre in ottica comparatistica, al panorama offerto dai sistemi di diritto internazionale privato di ciascun ordinamento europeo, certamente non meno variegato.

Accanto alla peculiare questione della qualificazione della fattispecie “regimi patrimoniali tra coniugi”, che verrà compiutamente affrontata nel capitolo seguente, si riscontra che solo poche legislazioni prevedono norme sulla competenza specificamente dedicate alla materia in esame e, quanto alla legge applicabile, esiste una molteplicità di criteri di collegamento che pare, in alcuni casi, addirittura evidenziare un’incompatibilità tra sistemi. I requisiti di validità e di riconoscimento

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delle convenzioni matrimoniali, inoltre, sono rimessi alle scelte dei legislatori nazionali e, in mancanza di coordinamento, rischiano di rendere claudicanti atti validamente conclusi in un ordinamento, ma non riconoscibili all’estero.

Le difficoltà pratiche aumentano in via direttamente proporzionale alla crescente internazionalizzazione della famiglia ed evidenziano la sempre più pressante esigenza di un’armonizzazione europea che garantisca a coloro che esercitano la propria libera circolazione un livello di certezza giuridica, tale da conciliarsi con gli obiettivi posti a fondamento dell’Unione, più volte evidenziati188

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E’ per questo che, senza potersi soffermare sui caratteri peculiari propri di ciascuna legislazione di diritto internazionale privato, pare ancora una volta necessario partire da una breve disamina delle più rilevanti convergenze e divergenze normative, al fine di evidenziare meglio i caratteri delle soluzioni predisposte a livello europeo.

7.1. Cenni storici di diritto internazionale privato in materia di regimi