La legge applicabile in mancanza di scelta

celebrazione del matrimonio, restando al contrario la maggioranza degli Stati europei indifferente rispetto ad un’autonomia esercitata ante o post nuptias204

. Le divergenze normative, ancora una volta, possono determinare gravi incertezze a pregiudizio degli sposi transfrontalieri. In caso di controversia, per esempio, questi potrebbero presentarsi davanti all’autorità giurisdizionale di un Paese che non conferisce validità alcuna alla libertà di scelta, o che ne condiziona l’esercizio a requisiti che non sono stati rispettati in concreto perché non richiesti dalla lex loci

actus. Di conseguenza, i coniugi potrebbero veder applicare ai loro rapporti la legge

individuata attraverso criteri di collegamento oggettivi, a prescindere dalla scelta effettuata, in assoluta contraddizione rispetto alle aspettative.

O ancora, essi potrebbero trovarsi in concreto privati del diritto di adattare la regolamentazione della propria situazione giuridica patrimoniale alle mutate circostanze della vita comune, rimanendo vincolati contro la propria volontà ad una legge ormai assai lontana alla realtà coniugale.

8.2. La legge applicabile in mancanza di scelta

In mancanza di scelta, la legge applicabile ai regimi matrimoniali viene determinata sulla base di criteri di collegamento oggettivi, variamente predisposti dai singoli legislatori. Innanzitutto, mentre certi ordinamenti applicano una medesima legge agli effetti sia personali che patrimoniali discendenti dal matrimonio²⁰⁵, altri li separano, sottomettendoli a diritti differenti²⁰⁶.

8.2.1. Sistemi giuridici scissionisti

Alcuni sistemi giuridici, poi, adottano una disciplina di conflitto scissionista anche all’interno dello stesso settore patrimoniale, in forza del quale la legge applicabile viene individuata non in virtù di una fattispecie giuridica generale ed

204 Così in Francia, Lussemburgo, Paesi Bassi, dove si applica la Convenzione de L’Aja del 1978; in Germania(§15 al. 2 EGBGB); Austria (§ 19 IPRG); Italia (Art. 30 l. 218/95). Tale soluzione è criticata in dottrina, rimarcandosi in particolare che le restrizioni previste nel diritto interno alla modificazione del regime matrimoniale ben potrebbero essere aggirate sul piano del diritto internazionale privato, attraverso la scelta di applicare una legge straniera. Cfr. sul punto REVILLARD

M., Droit international privé et pratique notariale, 5^e éd., Paris, 2001, p. 151.

205 Tra questi rientrano Spagna, Germania, Polonia, Malta, Slovacchia, Repubblica Ceca, Lettonia.

206 Utilizzano criteri di collegamento distinti in ragione della personalità o della patrimonialità del rapporto: Belgio, Francia, Svezia, Portogallo. L’Italia (così come l’Austria) si colloca invece a metà strada: l’art. 30 della l. n. 218/95, sottomette i rapporti patrimoniali alla stessa legge individuata per i rapporti personali ma, a differenza dei primi, per i secondi non può essere esercitata alcuna forma di autonomia della volontà. Per questo, quando interviene una scelta delle parti sulla legge applicabile, nonostante l’uniformità dei criteri di collegamento oggettivi, rapporti personali e rapporti patrimoniali potrebbero risultare in concreto retti da due leggi differenti.

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astratta, ma del tipo di bene in concreto controverso. Con particolare riferimento ai Paesi di common law, gli immobili restano sottoposti alla lex rei sitae, al contrario dei mobili, che sono generalmente retti dalla legge del domicilio comune al momento dell’acquisizione207

.

Si paventa, in tali casi, il rischio di depeçage, tale per cui ad una stessa lite si rendono applicabili necessariamente due o più leggi, con tutto ciò che ne consegue in termini di difficoltà di coordinamento tra ordinamenti e, conseguentemente, di certezza giuridica²⁰⁸.

In ogni caso, soccorre anche nei Paesi di Common Law il rispetto accordato alla libera scelta delle parti. Anche laddove l’accordo sulla legge applicabile non sia espresso, sarà il giudice nella maggior parte delle ipotesi a ricercare una sorta di volontà tacita, sulla scorta di elementi di connessione tra fattispecie concreta e diritto applicabile.

8.2.2. Sistemi unitaristi: dalla cittadinanza alla residenza abituale

I Paesi dell’Europa continentale, al contrario, possono essere a grandi linee classificati come unitaristi in quanto prevedono norme di conflitto onnicomprensive che individuano - generalmente attraverso criteri di collegamento “a cascata” - la legge applicabile ai regimi matrimoniali intesi nel loro complesso, indipendentemente dal tipo di beni coinvolti nella controversia²⁰⁹.

Tuttavia, al di là dell’analogia di sistema, si contrappongono due soluzioni differenti: una prima e maggioritaria ispirata al principio della nazionalità

207e ciò anche con riferimento alla materia dei rapporti tra coniugi che, come si è avuto modo di ricordare, non è fatta oggetto di unitaria disciplina neppure a livello materiale in questi ordinamenti. Anche l’Estonia adotta un regime scissionista: per i beni immobili si applica la lex rei sitae, per i mobili registrati quella del luogo dell’iscrizione nei pubblici registri.

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In Scozia ed in Irlanda, la scissione dei criteri di collegamento applicabili a beni mobili o immobili porta con sé la possibilità che alla stessa controversia, vertente su beni situati in Paesi diversi, si applichino leggi diverse, restando indifferente che ciò derivi da un accordo espressamente previsto dalle parti o che derivi dalla norma di conflitto designata in mancanza di scelta. In Inghilterra e nei Paesi del Galles, invece, la soluzione è più incerta, poiché la dottrina sembra favorire la legge del matrimonial domicile sia per gli immobili che per i mobili, in modo da evitare che il patrimonio degli sposi si trovi “judicially fragmented”.

209 Invero, la Convenzione dell’Aja del 1978 concede alle parti la possibilità di esercitare per loro espressa volontà un certo depeçage. In particolare l’art. 3 enuncia una norma di conflitto applicabile all’intero patrimonio degli sposi, ma aggiunge che questi possono sottoporre gli immobili rientranti nella massa comune alla legge del luogo in cui tali beni si trovano. Così anche in Germania, dove l’art. 15 II EGBGB permette agli sposi di sottomettere ciascun immobile alla legge del luogo in cui si trova situato. E lo stesso vale per l’Austria, che sembra ammettere un depeçage senza limitazioni, allorquando la legge applicabile risulti dalla volontà delle parti: in tale caso gli sposi possono sottomettere liberamente differenti aspetti della loro relazione a leggi differenti, o limitare gli effetti dell’optio iuris solo ad alcune parti del proprio patrimonio.

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comune²¹⁰, una seconda ancorata al domicilio o alla residenza abituale dei coniugi. Il fattore di collegamento della cittadinanza, in particolare, è previsto a titolo principale in Italia²¹¹, Germania²¹², Austria²¹³, Spagna²¹⁴, Grecia²¹⁵, Portogallo²¹⁶. Come noto, si tratta di un criterio di diritto, che non lascia spazio ad apprezzamenti discrezionali dell’autorità giurisdizionale adita. Presenta, inoltre, il notevole vantaggio della stabilità, cui tuttavia si contrappone l’evidente limite di una possibile carenza di prossimità rispetto alla fattispecie concreta²¹⁷. Nel caso in cui i coniugi abbiano diversa nazionalità, tali ordinamenti rendono applicabili in via sussidiaria i criteri di collegamento della residenza abituale o del domicilio comune²¹⁸. Questi ultimi sono criteri di collegamento cosiddetti “di fatto”, che si presentano rispetto al primo certamente più effettivi, ovvero maggiormente prossimi e legati alla fattispecie concreta, nonché rispondenti alle aspettative dei soggetti coinvolti nella controversia.

Per le caratteristiche enunciate, numerosi Stati membri dispongono di un sistema esattamente invertito rispetto a quello appena descritto, e si affidano in via principale ai criteri di tipo domiciliare, e solo in via gerarchicamente subordinata alla cittadinanza comune²¹⁹.

Tuttavia, non può sottacersi che il criterio della residenza cela al suo interno difficoltà di grande rilievo in tutti i casi nei quali, a fronte del trasferimento all’estero dei coniugi, è necessario stabilire se si determini o meno un mutamento automatico della legge applicabile, ed in caso di risposta affermativa, a partire da quale momento.

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In Danimarca il criterio di collegamento adottato è sì quello della cittadinanza, ma solo del marito.

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Art. 30 l. 218/95

212 Art. 15 e art. 14 EGBGB

213 § 19 e 18 al. 1 ch.1 IPRG 214 Art. 9.2 CCE 215 Art. 15 CCG 216 Art. 53 CCP 217

Si pensi, semplicemente, al caso di due sposi di origine francese che trasferiscano stabilmente la propria vita comune in Italia e che dopo molti anni necessitino dell’intervento del giudice per regolare la controversa gestione di un bene comune. L’applicazione della legge di nazionalità comune, in questo caso francese, potrebbe rivelarsi inadeguata alle esigenze del caso di specie. Il criterio della nazionalità comune pone poi un ulteriore problema nel caso in cui uno o entrambi i coniugi presentino una doppia cittadinanza: in questo caso, alcuni Stati conferiscono la priorità alla propria nazionalità, mentre altri impongono al giudice la delicata verifica di determinare rispetto a quale Paese il soggetto presenti il collegamento più stretto.

218 ad eccezione dell’Italia, che rende applicabile le legge del luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

219 Si tratta di Francia, Paesi Bassi e Lussemburgo, Parti della Convenzione dell’Aja del 1978. Laddove residenza o domicilio siano previsti in via principale, soccorrerà quale parametro sussidiario la cittadinanza comune dei coniugi. Ai sensi della Convenzione, poi, se anche questo criterio di collegamento si riveli inutile, si applicherà la legge del luogo con il quale la fattispecie concreta presenti il collegamento più stretto. Anche la Lettonia utilizza la residenza come criterio di collegamento principale.