L’esigenza di una cooperazione rafforzata

L’entusiasmo mostrato dalle Istituzioni nell’ultimo decennio nei confronti di un diritto internazionale privato europeo della famiglia, da erigersi a garanzia della libera circolazione delle persone, viene quindi inevitabilmente arginato dallo scetticismo dei legislatori nazionali, che hanno caldeggiato il rafforzamento delle condizioni e dei limiti nel rispetto dei quali le stesse Istituzioni hanno il potere di intervenire. Anche a seguito della riforma intervenuta con il Trattato di Lisbona, infatti, si manifesta con chiarezza la volontà dei governi nazionali di sottoporne l’evoluzione ad un rigoroso controllo, che essi possono ora esercitare mediante un potere di “blocco” bifronte, da un lato in sede di Consiglio, dall’altro attraverso i rispettivi parlamenti nazionali.

5.1. L’esigenza di una cooperazione rafforzata

Le complicazioni originate dalla richiesta di unanimità in sede di deliberazione del Consiglio non hanno tardato ad emergere, fornendo le basi per l’adozione di un primo atto normativo a “cooperazione rafforzata” nel diritto internazionale privato dell’Unione Europea. Ai sensi dell’art. 20 del TUE, in particolare, la cooperazione rafforzata consente che un gruppo di Stati – equivalenti almeno ad un terzo dei Paesi membri⁵⁸- possa intraprendere un’azione in un settore tra quelli di competenza non esclusiva dell’Unione, qualora non siano state raggiunte le maggioranze richieste dalle procedure di legiferazione in un tempo ragionevole. La sua instaurazione: (i) è sottoposta ad un vaglio di compatibilità con il raggiungimento dei fini dell’Unione,

56 BARRIÈRE BROUSSE I, op. cit., p. 24-26.

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Una norma dello stesso tenore si rinveniva all’interno del fallito Trattato costituzionale europeo, frutto del compromesso raggiunto tra coloro che volevano sottoporre l’adozione di atti in materia familiare alla procedura ordinaria e coloro che, invece, vi si opponevano a favore di quella speciale

58 Base giuridica della cooperazione rafforzata è costituita dall’articolo 20 del Trattato sull'Unione europea e dagli articoli da 326 a 334 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

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in ottemperanza ai Trattati e al diritto dell’Unione; (ii) deve rispettare le competenze, i diritti e gli obblighi degli Stati che non vi partecipino, senza pregiudicare il mercato interno, la coesione economica, sociale e territoriale; (iii) deve essere autorizzata dal Consiglio, che decide in ultima istanza, ovvero quando constata che gli obiettivi dell’UE non possono essere raggiunti in tempi ragionevoli secondo le modalità legislativamente previste⁵⁹.

Ebbene, il primo esperimento concreto di tale forma di cooperazione - se si escludono quelli che hanno avuto luogo nell’ambito di Schengen e della zona euro60

- è intervenuto di recente proprio in materia di diritto internazionale privato di famiglia, in particolare nella fase di elaborazione della normativa sulla legge applicabile alla separazione legale e al divorzio che, per il carattere di assoluta novità, vale la pena di ripercorrere nei passaggi essenziali. Trascorsi due anni dalla Proposta di Regolamento “Roma III”, intervenuta nel 2006 per promuovere la modifica del Regolamento (CE) n. 2201/2003 sulla giurisdizione e per introdurre norme sulla legge applicabile in materia di separazione personale e di divorzio⁶¹, il Consiglio è stato costretto a constatare le “insormontabili difficoltà” esistenti al momento attuale e nel prossimo futuro per raggiungere l’unanimità richiesta dai Trattati e, di conseguenza, per adottare in concreto l’atto normativo definitivo⁶². Di qui, la manifestazione di volontà da parte di alcuni Stati membri - inizialmente sette e poi progressivamente aumentati, fino a 14 partecipanti – di pervenire ad una cooperazione rafforzata in materia, accompagnata dalla richiesta presentata alla

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Sulla cooperazione rafforzata in generale: CANNONE, Le cooperazioni rafforzate. Contributo allo

studio dell’integrazione differenziata, Bari, 2005. Con specifico riferimento all’applicazione

dell’istituto nel diritto internazionale privato, POCAR F., Brevi note sulle cooperazioni rafforzate e il

diritto internazionale privato, in RDIPP, 2011, p. 297-306.

60 DANIELE L., Diritto dell’Unione Europea, II ed., Giuffré, Milano, 2007, p. 25 ss.

61 Si tratta della Proposta COM(2006)399 def. Per alcuni approfondimenti si veda: NASCIMBENE B.,

La proposta di modifica del Regolamento n. 2201/03 nel quadro della libera circolazione delle persone, in Carbone S.M., Queirolo I. (a cura di), Diritto di famiglia e Unione Europea, Torino,

2008, p. 207 ss., POCAR F., Osservazioni a margine della Proposta di Regolamento sulla

giurisdizione e la legge applicabile al divorzio, in Bariatti S. (a cura di), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, 2007, p. 267 ss.

62 In particolare, tre ordini di motivazioni portano alcuni Stati membri ad opporsi all’adozione del Regolamento, tutti comunque riconducibili all’attuale disomogeneità normativa in materia di matrimonio e di divorzio, sia a livello materiale, che internazionalprivatistico. Innanzitutto, Malta che addirittura non conosce l’istituto del divorzio non accetta che i propri giudici possano essere obbligati a pronunciare una decisione che accolga lo scioglimento del vincolo coniugale, in forza del Regolamento. Stessa preoccupazione coglie gli Stati che non disciplinano le partnerships registrate o i matrimoni tra omosessuali, che potrebbero veder emessa da una propria autorità giurisdizionale una decisione di scioglimento di una di queste nuove forme di unione, considerata la libertà concessa alle parti nel determinare la legge applicabile. Infine, altri Paesi, come ad esempio quelli scandinavi, per evitare l’applicazione di una legge straniera, hanno reagito alla divergenze normative predisponendo un sistema di conflitto unilaterale fondato sulla sola lex fori, che verrebbe del tutto rovesciato ad opera del Regolamento, istitutivo al contrario dell’optio iuris come criterio di collegamento principale.

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Commissione di sottoporre al Consiglio una formale proposta a tale fine⁶³. In ottemperanza alle procedure previste dai Trattati, il 12 luglio 2010 il Consiglio autorizzava gli Stati membri ad avanzare nell’iniziativa intrapresa, considerando il suo alto valore nello sviluppo della cooperazione giudiziaria in materia civile⁶⁴, ed il 20 dicembre 2010 veniva emanato il Regolamento (UE) 1259/10, Roma III, relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale⁶⁵.

Già all’indomani dell’emanazione del nuovo Regolamento si è acceso il dibattito in Europa sull’opportunità dell’utilizzo della cooperazione rafforzata nel diritto

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Inizialmente, con lettere datate 18 luglio 2008, furono Grecia, Spagna, Italia, Lussemburgo, Austria, Romania e Slovenia gli Stati artefici della proposta. Progressivamente, ed in date diverse si unirono Bulgaria, Francia, Germania, Belgio, Lettonia, Malta, Portogallo.

64 In un primo momento, non si era dato seguito a questa iniziativa, per paura di creare un’Europa a due velocità. Tuttavia, poiché ogni anno nell'Unione si registrano circa 140.000 divorzi transnazionali, ovvero quasi il 13 per cento di tutti i divorzi pronunciati, con costi che potrebbero raggiungere un totale di 205 milioni di euro e dato che nei nove Stati membri in questione, la cui popolazione rappresenta quasi la metà della popolazione dell'Unione (44 per cento), ogni anno circa 53.000 divorzi hanno un carattere transnazionale, la Commissione europea ha deciso invece di accogliere la richiesta degli Stati in questione, convinta che la cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio presenti numerosi vantaggi.

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Come rilevava lo stesso Consiglio in sede di approvazione, il Regolamento persegue gli obiettivi dell’Unione, protegge i suoi interessi e rinforza il processo di integrazione di cui all’art. 20(1) del Trattato sull’Unione europea in quanto non pregiudica il mercato interno, né crea barriere o misure discriminatorie all’esercizio del commercio transnazionale. Risponde, inoltre, a tutti i requisiti in concreto richiesti per il suo esercizio ad opera degli Stati membri in quanto rispettoso anche delle prerogative di quelli che non vi aderiscono. I Paesi non partecipanti mantengono in vigore le norme di conflitto nazionali e restano liberi di aderire alla cooperazione in ogni momento, secondo quanto dispone l’articolo 328 TFUE.

Il Regolamento (rectius la Proposta in sede di approvazione) risulta altresì conforme ai principi il cui rispetto permette all’Unione europea di intraprendere un’azione in settori che non rientrano nelle proprie competenze esclusive. Da un lato, viene soddisfatto il requisito della sussidiarietà in quanto, considerata la natura e la portata del problema riguardante i divorzi e le separazioni transnazionali, gli obiettivi identificati nella maggiore certezza del diritto, nella prevedibilità e nella flessibilità a beneficio dei cittadini, sono considerati non raggiungibili dagli Stati singolarmente, non disponendo questi di norme identiche tra loro. Dall’altro, non si supera quanto espressamente necessario per il raggiungimento degli stessi obiettivi, in conformità al principio di proporzionalità. A questo proposito si ricorda per inciso che, a differenza della proposta iniziale, il testo definitivo del Regolamento riguarda solamente la legge applicabile e non più anche la competenza giurisdizionale. Inoltre, non comprende la materia dell’annullamento del matrimonio, che resta disciplinata a livello europeo nei soli profili ricompresi nel regolamento (CE) n. 2201/2003. Invero, il Regolamento Roma III non avrebbe potuto in alcun modo incidere sulla portata del Regolamento Bruxelles II-bis: una cooperazione rafforzata non può, infatti, modificare un testo normativo già appartenente all’acquis comunitario ed applicabile in tutti gli Stati membri (ad eccezione della Danimarca). Sul punto: SALORD M., op. cit., p. 98.

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internazionale privato, che ha suscitato nel contempo alcuni consensi e notevoli perplessità⁶⁶.

A favore, si sostiene la sua attitudine a far avanzare il processo di integrazione europea, attraverso la predisposizione di norme comuni che contribuiscono al superamento dell’incertezza giuridica, creata dalle divergenze riscontrabili tra le singole legislazioni nazionali, a livello internazionalprivatistico oltre che sostanziale, che pregiudica coloro i quali intendono sciogliere il proprio matrimonio caratterizzato da elementi di internazionalità. In particolare la disciplina adottata, nel dettare univocamente le norme di conflitto – per lo meno tra un numero considerevole di Stati membri - consente ai coniugi di conoscere in anticipo e con maggiore facilità la legge applicabile allo scioglimento del vincolo coniugale nell’eventualità di una controversia matrimoniale.

Il paventato rischio di interferenze europee in un’area del diritto così delicata come quella familiare, concepita in termini assai diversi negli ordinamenti nazionali, sarebbe poi scongiurato grazie alle scelte normative effettuate dal legislatore europeo. Da un lato, come di consueto, viene evitata un’esplicita presa di posizione sul significato di concetti quali il matrimonio e lo stesso divorzio, lasciati all’appannaggio nazionale67

; dall’altro, trova accoglimento una disciplina che può definirsi di compromesso, poiché rinforza i limiti opponibili dall’autorità giurisdizionale di uno Stato alla penetrazione di istituti sconosciuti rispetto all’ordinamento del foro68

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Sulle origini della cooperazione rafforzata: ELHERMANN C.D., Differéntiation, flexibilité,

coopération renforcée: les nouvelles dispositions du Traité d'Amsterdam, in Rev. Marché Unique Européen, 1997, n. 3, pagg. 53 e ss. Con specifico riferimento alla materia della legge applicabile al

divorzio:CALÒ E.,VELLETTI M.,La disciplina europea del divorzio, in Il Corriere giuridico, 2011,

fasc. 5, pag. 720; BOELE-WOELKI K., For Better or For Worse: the Europanization of International

Divorce Law, in Yearbook of Private International Law, 2010, p. 1 ss.; OTTAVIANO, La prima

cooperazione rafforzata dell’Unione europea: una disciplina comune in materia di legge applicabile a separazioni e divorzi transnazionali, in Diritto dell’Unione europea, 2011, p. 113 ss.; CLERICI R., Il

nuovo regolamento dell’Unione europea sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, in Famiglia e diritto, 2011, p. 1053 ss.; BARUFFI M.C., Il regolamento sulla legge

applicabile ai “divorzi europei”, in Diritto dell’Unione europea, 2011, p. 867 ss.;HAMMJE, Le

nouveau règlement (UE) no 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, in Revue critique de droit international privé, 2011, p. 291 ss.; VIARENGO I., Il regolamento UE sulla

legge applicabile alla separazione e al divorzio e il ruolo della volontà delle parti, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2011, p. 601 ss.; AA. VV. Regolamento (UE) n.

1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale – Commentario, in Le nuove leggi civili commentate, 2011, p. 1435 ss.; NASCIMBENE B., Divorzio, diritto internazionale

privato e dell’Unione europea, Giuffrè, 2011.

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Non è un caso che l’art. 1 escluda la materia della validità e dell’esistenza del matrimonio dal campo di applicazione del Regolamento Roma III.

68 Ci si riferisce non solo al limite dell’ordine pubblico, ma anche all’art. 10, che così recita “Qualora

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In senso contrario, tuttavia, si evidenzia la fondata preoccupazione per la creazione di un’Europa a più velocità, in cui all’avanzamento di alcuni Stati corrisponde lo stallo di altri, con il sacrificio di quegli obiettivi di uniformità e di prevedibilità delle soluzioni, posti alla base della cooperazione giudiziaria in materia civile. È sufficiente, infatti, che venga radicata la competenza dell’autorità giurisdizionale di un Paese che non aderisce alla cooperazione – ipotesi non remota in considerazione dell’ampiezza dei titoli di giurisdizione previsti dal Regolamento Bruxelles II bis – affinché sia compromessa l’applicazione della normativa europea, con tutto ciò che ne consegue in termini di incertezza giuridica. A tale considerazione generale si accompagna poi, in relazione al divorzio, la specifica apprensione che i giudici nazionali si trovino in concreto a dover applicare una legge straniera differente per presupposti e condizioni rispetto alla lex fori, con il pericolo di contaminazione dei valori nazionali di riferimento in una materia caratterizzata principalmente da norme imperative e come tale tradizionalmente lasciata alla competenza esclusiva di ciascuno Stato membro.

5.2. Il ruolo delle Convenzioni internazionali: la c.d. sussidiarietà alla