Il primato dell’autonomia della volontà

6.2. Il primato dell’autonomia della volontà

I criteri di collegamento predisposti dalla Proposta di Regolamento ruotano intorno all’autonomia della volontà dei coniugi di designare la legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali, criterio che assume un ruolo di primazia all’interno del nuovo sistema. Invero, tale soluzione corrisponde a quella adottata dai legislatori nazionali della maggior parte degli Stati membri in materia. In proposito, si è già avuto modo di ricordare che i mutamenti sociali e politici intervenuti negli ultimi vent’anni nel contesto europeo, uniti al crescente intensificarsi delle relazioni tra Stati, hanno condotto la maggior parte degli ordinamenti a riformare il diritto internazionale privato e, nell’ambito del processo di riforma, a rivolgere un’attenzione particolare all’impiego del criterio volontaristico, esteso dall’originario settore contrattuale, via via ad ambiti tradizionalmente estranei alla propria operatività, quale appunto quello dei rapporti familiari³⁸⁰. A questo riguardo, va innanzitutto registrata una sorta di parallelismo tra le scelte legislative adottate a livello di diritto materiale e quelle compiute nel settore internazionalprivatistico: in particolare, l’affermazione dell’autonomia e della parità tra coniugi di definire convenzionalmente la disciplina sostanziale dei regimi matrimoniali, ha coerentemente condotto al riconoscimento dell’autonomia privata anche dal punto di vista della legge applicabile.

In ottica europea, invece, conduce all’affermazione del principio volontaristico la stessa ideologia sottesa alla creazione di uno spazio giuridico unitario all’interno dell’Unione. Se, infatti, è lecito ritenere che l’intervento europeo nel settore del diritto internazionale privato di famiglia trovi il proprio fondamento in una logica c.d. “liberistica di mercato”, che vuole principalmente affermare e favorire la libera di circolazione delle persone, non stupisce che una posizione preminente, anche in

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YETANO, The constitutionalisation of party autonomy in European Family law, in Journal of

private international law, 2010, p. 155 ss.; QUEIROLO I.,CARPANETO L., Considerazioni critiche

sull’estensione dell’autonomia privata a separazione e divorzio nel Regolamento «Roma III», in Rdipp, fasc. 1, 2012, p. 59 ss.

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relazione ai rapporti familiari, sia stata assunta dall’autonomia individuale381

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D’altra parte, la stessa Commissione ha mostrato di essere favorevole a tale criterio in materia di diritto di famiglia già nella proposta di modifica del Regolamento (CE) n. 2201/2003 e successivamente con l’adozione del Regolamento (UE) n.1529/10 sulla legge applicabile al divorzio, introducendo un’innovazione di non poco rilievo in una materia tradizionalmente disciplinata da disposizioni non derogabili ad opera delle parti.

Con specifico riferimento alla materia dei rapporti patrimoniali tra coniugi, poi, il criterio dell’autonomia della volontà spiega la sua utilità sotto diversi profili. Particolarmente opportuno può essere il ricorso alla volontà delle parti a seguito di un mutamento delle condizioni di localizzazione della vita matrimoniale al fine di rendere possibile una continuità di regolamentazione giuridica, ovviando a tutti i problemi che possono sorgere dal raccordo tra il nuovo regime e le situazioni maturate sotto quello precedente. Inoltre, tale facoltà corrisponde al modo migliore di proteggere gli interessi degli stessi coniugi, poiché la scelta viene verosimilmente effettuata sulla base di considerazioni attinenti al contenuto materiale del diritto prescelto e, quindi, in virtù di una valutazione di convenienza compiuta dai soggetti interessati. Infine, laddove manchino punti di contatto soggettivi comuni ai coniugi, la scelta del diritto applicabile consente loro di pervenire ad una regolamentazione certa e prevedibile dei loro rapporti.

6.2.1. I limiti alla facoltà di scelta della legge applicabile

Opportunamente, la Proposta di Regolamento non consente una scelta illimitata, ma adotta il sistema della professio iuris, dal quale discende la facoltà per i coniugi di designare la legge applicabile ai loro rapporti, purché la scelta ricada su di una legge che presenti con il rapporto da disciplinare un collegamento significativo, individuato attraverso criteri oggettivi e predeterminati dal legislatore. Tale limitazione è suggerita dalla stessa natura dei regimi matrimoniali che, in ragione della tipologia di soggetti che coinvolgono, richiede venga prestata attenzione particolare nei confronti dell’eventuale parte debole del rapporto, affinché non venga indotta dall’altra a scegliere una legge priva di connessioni con la vita di coppia, che non le assicuri un’adeguata protezione.

Infatti, senza poter approfondire in questa sede i diversi significati che assume

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Si tratta, di fatto, di una tendenza, quella di riconoscere maggiore spazio a tale criterio, in atto già dal secolo scorso nella materia delle obbligazioni contrattuali, che si è rafforzata nel tempo, arrivando a espandersi nei più diversi settori del diritto internazionale privato. Sul punto QUEIROLO I., Lo scioglimento del vincolo matrimoniale tra Regolamento n. 2201/2003 e proposte di modifica della disciplina comunitaria, in Quaderni europei, n. 15, novembre 2009, pp. 15 e ss.

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l’autonomia della volontà nel diritto internazionale privato382

, basti osservare che in ambito familiare tale criterio assurge tradizionalmente ad una funzione diversa rispetto a quella operata in sede contrattuale. Se, in ambito contrattuale, la piena libertà di scelta valorizza l’intento pratico e materiale realizzato dalle parti e perseguito dal legislatore, così da assumere i tratti di una norma a carattere sostanziale di stampo particolare; al di fuori di tale contesto, l’autonomia si presenta caratterizzata diversamente, poiché la facoltà di scelta è circoscritta ad una o più leggi connesse alla fattispecie da disciplinare. Prevale, in questo caso, la volontà del legislatore di attuare una localizzazione spaziale del rapporto giuridico vicina alla situazione di fatto, in modo da tutelare il soggetto debole, ma a questa si affianca la considerazione di interessi materiali perseguiti dalle parti, attraverso la predisposizione di criteri alternativamente a disposizione.

La cerchia di leggi applicabili viene delimitata attraverso diversi criteri di localizzazione e nell’ambito di questi, posti tutti su un piano di parità, viene ritenuto competente quello che realizza nella fattispecie il previsto effetto di diritto materiale. Si contempera, così, il carattere sostanziale della norma di conflitto con il suo carattere localizzatore, a maggior ragione ove si consideri che l’esclusione del rinvio, contemplata nella Proposta di Regolamento, fa sì che la scelta dei coniugi ricada direttamente sul diritto materiale di un determinato Stato.

In conclusione, il soggetto debole del rapporto viene tutelato, da un lato, attraverso la limitazione della scelta nei confronti di poche leggi messe a disposizione, identificate in quegli ordinamenti che presentano con il rapporto connessioni sufficienti a giustificare la loro competenza a regolarne la disciplina, dall’altro attraverso la predisposizione di formalità specifiche e stringenti, che assicurino la consapevolezza di entrambi i coniugi al momento della scelta.

6.2.2. L’art. 16: La scelta della legge applicabile

Alle parti – coniugi o nubendi - viene concessa la possibilità di scegliere la legge applicabile al loro regime patrimoniale, all’atto della celebrazione del matrimonio o anche successivamente³⁸³, purché si tratti alternativamente: a) della legge dello Stato della residenza abituale comune dei coniugi o nubendi, o b) della legge dello Stato della residenza abituale di uno dei coniugi o nubendi al momento della scelta, o ancora c) della legge di uno Stato di cui uno dei coniugi o nubendi è cittadino al

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Sul punto funditus VIARENGO I., Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel

diritto internazionale privato, Padova, 1996, p. 156 ss.; ANZILOTTI D., Il principio dell’autonomia

dei contraenti nei rapporti fra l’art. 9 delle disp. prel. al cod. civ. e l’art. 58 del cod. di comm. (1904), in Scritti di diritto internazionale, Padova, 1960.

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momento della scelta³⁸⁴. Senza distinguere a seconda che si tratti di un Paese membro o terzo, la norma sceglie di limitare la designazione delle parti in favore della legge di residenza abituale di uno o di entrambi i coniugi, nonché di quella della cittadinanza anche di uno solo dei coniugi. Al riguardo, mentre la prima limitazione risponde alle richiamate esigenze di tutela del soggetto debole, in ragione della presumibile vicinanza del criterio di residenza abituale alla fattispecie concreta; la seconda desta maggiori dubbi, poiché il fattore della cittadinanza di un unico coniuge potrebbe risultare slegato territorialmente rispetto alle vicende patrimoniali della coppia. Sembra che in questo caso il legislatore abbia inteso, piuttosto, estendere la portata applicativa del futuro Regolamento, soprattutto ove tale previsione si colleghi con l’impianto di competenza giurisdizionale predisposto al suo interno. Si consideri, infatti che, sulla base dell’art. 5.2, è competente il giudice di uno Stato membro la cui legge è stata scelta dai coniugi, che potrebbe coincidere con quella di cui uno solo di essi sia cittadino.

Ancora sull’art. 16, si osserva che la legge applicabile alla fattispecie viene valutata con riferimento al momento in cui interviene la scelta. La cristallizzazione del fattore temporale appare quanto mai opportuna, poiché stabilizza la decisione dei coniugi, rendendola immodificabile anche al variare dei criteri di collegamento cui resta subordinata la scelta (e fino ad un eventuale successivo accordo di rettifica ad opera delle stesse parti³⁸⁵). Si pensi, per esempio, ad una coppia italo francese, stanziata in Francia, che scelga di applicare al regime patrimoniale la legge di residenza abituale, senza ulteriori specificazioni. In tal caso, il successivo trasferimento dei coniugi, si supponga in Inghilterra, non determinerà alcun effetto giuridico sulla legge applicabile al regime, che sarà il diritto francese, in virtù del pregresso accordo intervenuto quando la coppia risiedeva in Francia. Come già affermato in precedenza, la precisazione risponde, altresì, alla stessa volontà dei coniugi, i quali nel momento in cui decidono di applicare una determinata legge ai loro rapporti economici, presumibilmente mirano a conferire a tale scelta un carattere di stabilità temporale, che non pare sacrificabile in ragione del semplice mutamento delle condizioni di vita della coppia.

Con specifico riferimento all’art. 16, tuttavia, occorre osservare che la previsione relativa “al momento della scelta” è contenuta nelle lettere b) e c), ma viene al

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Per espressa previsione del Regolamento la scelta può riferirsi esclusivamente alla legge statale di un ordinamento, non essendo contemplata per i coniugi la possibilità di rinviare a fonti diverse quali principi o convenzioni di diritto materiale uniforme. Tale limitazione costituisce un ostacolo al richiamo, per esempio, in favore dei principi elaborati dalla Commissione permanente sul diritto della famiglia (CEFL) in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, che allo stato attuale non hanno alcun valore normativo e non forniscono una disciplina esaustiva, per cui renderebbero comunque necessaria l’integrazione da parte di una legislazione statale. Meno problematico è, invece, il richiamo all’accordo franco tedesco su un modello opzionale di regime matrimoniale, adottato il 4 febbraio 2010, poiché la convenzione è recepita dagli ordinamenti nazionali attraverso trasposizione in legge ordinaria statale.

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contrario e inopportunamente tralasciata nell’ambito della lettera a); cosicché, dimostrata la rilevanza pratica della stabilizzazione temporale dell’accordo, non può che auspicarsi una precisazione del legislatore sul punto.