Un nuovo approccio bilaterale: la lex loci registrationis

5.3. Un nuovo approccio bilaterale: la lex loci registrationis

Pur non essendo possibile (né per vero auspicabile) che uno strumento di origine europea - per sua natura atto ad armonizzare la disciplina internazionalprivatistica in un determinato settore – faccia proprio un orientamento di stampo unilaterale, di radice necessariamente nazionale, la Proposta di Regolamento recepisce le preoccupazioni evidenziate dalle legislazioni statali ed accoglie il criterio di collegamento della lex loci registrationis, detto anche della lex libri, senza eccezioni. L’articolo 15, infatti, sancisce che la legge applicabile agli effetti patrimoniali dell’unione registrata è quella dello Stato “in cui l’unione è stata registrata”, non residuando margine alcuno per ulteriori e diversi fattori.

Viene così approntato un sistema di conflitto pur sempre bilaterale che, però, si allontana dal modello tradizionale previsto ad esempio in materia di regimi

464 ROSSOLILLO G., op. cit., p. 372.

465 In particolare, l’art. 17b) dell’EGBGB, come già analizzato in precedenza, sottopone alla legge del luogo di registrazione gli aspetti più rilevanti dell’unione, cioè la costituzione, gli effetti personali e patrimoniali e lo scioglimento. Gli aspetti di diritto internazionale privato sono stati così regolati: Convivenza registrata 1. La creazione, gli effetti generali e patrimoniali nonché lo scioglimento di una convivenza registrata sono soggetti alle disposizioni materiali dello Stato che tiene il registro. Le conseguenze della convivenza in materia alimentare e successoria sono regolate dalla legge applicabile in virtù delle disposizioni generali. Ove risulti che la convivenza non dia luogo in diritto ad alcun credito alimentare né ad alcun diritto successorio, la prima frase si applicherà in questa misura per analogia. 2. L’articolo 10 § 2 si applica per analogia, se gli effetti della convivenza sono regolati dal diritto di un altro Stato, il § 8-1 della legge sulla convivenza si applica ai beni mobili che si trovino in Germania e il §2 della stessa legge insieme al § 1357 del codice civile si applicano agli atti giuridici fatti in Germania nella misura in cui tali disposizioni siano più favorevoli ai terzi di buona fede di quanto lo sia il diritto straniero. 3. Se vi siano fra le stesse persone convivenze registrate in Paesi diversi, la convivenza creata per ultimo è determinante, a contare dalla data della sua creazione, per gli effetti e le conseguenze menzionateal§1. 4. Gli effetti di una convivenza registrata all’estero non possono superare quelli previsti dalle disposizioni del codice civile e della legge sulle convivenze.

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patrimoniali tra coniugi, per lasciare spazio all’unico criterio di collegamento che pare in concreto idoneo a garantire la certezza del diritto e la prevedibilità delle soluzioni perseguite a livello europeo, ed in pari tempo una più adeguata tutela giuridica ai partner il cui rapporto sia caratterizzato da elementi di internazionalità⁴⁶⁷.

Una tale impostazione, che dispone per le partnerships registrate un criterio di collegamento autonomo e non corrispondente a quelli classici, come la residenza abituale o la cittadinanza, appare sicuramente appropriata per diversi ordini di ragioni⁴⁶⁸.

Innanzitutto, la lex loci registrationis sembra rispettosa degli interessi privati dei partner, in quanto asseconda la presunzione per cui, formalizzando la loro unione secondo una determinata legge, i conviventi abbiano voluto che sia la stessa legge a disciplinare le conseguenze patrimoniali della registrazione⁴⁶⁹. Inoltre, solo con l’applicazione del criterio di collegamento indicato paiono superabili le problematiche connesse sia alla non universalità delle unioni non tradizionali, sia alla territorialità che le caratterizza⁴⁷⁰.

Ed in effetti, sotto il primo profilo, la sottoposizione degli aspetti economici delle

partnerships alla legge del luogo di registrazione presenta il notevole vantaggio di

evitare che si applichi alla fattispecie concreta una legge che non conosce a livello materiale l’istituto delle unioni registrate; in relazione al secondo, poi, l’applicazione

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Sull’utilizzo del principio di lex loci registrationis nei principali sistemi internazionalprivatistici europei in materia di unioni registrate: WAUTELET P., Private international law aspects of same-sex

marriages and partnerships in Europe Divided we stand? in Legal Recognition of Same-Sex Relationships in Europe, a cura di Boele Woelky e Fuchs, Intersentia, 2012, consultabile al sito

http://ssrn.com/abstract=2037721 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2037721.

468 Sull’inadeguatezza dei criteri di collegamento classici previsti per il matrimonio e sulla correttezza del criterio della legge del luogo di registrazione, v. FULCHIRON H., op. cit., p. 907. L’autore, in realtà, opera una distinzione tra legge di registrazione e legge del luogo in cui è sorta l’unione ritenendo più corretta la seconda. Nonostante, infatti, queste due leggi risultino essere coincidenti nella stragrande maggioranza dei casi, la legge del luogo di registrazione appare essere meno adeguata in quanto: non sempre avviene una registrazione; le registrazioni possono avere forma e natura differenti nei diversi Paesi; infine, le registrazioni non hanno sempre la stessa funzione ed in particolare non sempre coincidono con il momento costitutivo del rapporto (come ad esempio in Francia).

Dell’opinione che la legge di registrazione sia la più corretta è anche GRAHAM-SIEGENTHALER,

Principles of marriage recognition applied to same sex marriage. Recognition in Switzerland and Europe, in Creighton Law Review, 1998, p. 121 ss.

469 Vale la pena ricordare a questo riguardo che la volontà delle parti assume grande rilevanza in materia di unioni registrate e soprattutto per quelle registrate secondo il modello dell’Europa meridionale le quali intendono offrire solo una sorta di “cornice di protezione” che i soggetti possono integrare secondo l’autonomia loro concessa, in ragione dei propri interessi.

Vedi sul punto H. FULCHIRON, op. cit., p. 909.

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della lex libri assicura che i rapporti patrimoniali producano anche all’estero gli stessi effetti giuridici che avrebbero nel sistema di origine⁴⁷¹.

Tuttavia, anche la soluzione prospettata potrebbe presentare alcuni limiti dei quali è necessario dare conto: in particolare, tra la lex fori e la legge ritenuta applicabile in base al criterio della lex loci registrationis potrebbero intercorrere differenze sostanziali, tali da richiedere l’adattamento della legge straniera di registrazione al sistema giuridico locale⁴⁷², in virtù di un operare ampio delle norme di applicazione necessaria o di ordine pubblico del foro⁴⁷³. A questo riguardo, pare necessario rammentare che, sulla base dei titoli di giurisdizione predisposti dalla Proposta di Regolamento, solo le autorità giudiziarie il cui diritto non contempla le unioni registrate possono arrivare a dichiarare la propria incompetenza, mentre tale potere è precluso ai giudici degli Stati membri le cui leggi comunque disciplinino l’istituto, pur se in modo assai diverso rispetto al Paese di origine⁴⁷⁴. Inoltre, la dichiarazione di incompetenza resta una facoltà, e non un dovere, per cui ben potrebbe accadere che anche il giudice appartenente ad uno Stato nel quale manca una legislazione materiale delle unioni registrate affermi la propria competenza a decidere sulle questioni patrimoniali correlate.

Infine, la lex loci registrationis sacrifica almeno in parte quell’esigenza di “effettività” che il legislatore europeo ricerca nella norma di conflitto, in modo da rendere applicabile la legge che risulta in concreto più prossima alla fattispecie concreta. È noto, infatti, che proprio le lacune normative tuttora persistenti in materia di unioni registrate all’interno di alcuni Stati membri inducono sempre più coppie (soprattutto omosessuali) a muoversi verso un Paese straniero che consenta loro di legalizzare l’unione. In tali casi i partner, magari concittadini e residenti nello stesso Stato, instaurano un legame del tutto temporaneo con lo Stato estero, ai soli fini della registrazione, per poi rientrare nel Paese di origine nel quale fissano la propria residenza abituale e i propri affari. Gli effetti della vita in comune sono, pertanto, destinati a prodursi in uno Stato diverso da quello che in concreto ne

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In generale sul principio locus regit actum cfr. BARNICH L., Les actes juridiques en droit international privé, Bruxelles, 2001, spec. p. 141 ss.

472 Quasi tutte le legislazioni che prevedono le unioni registrate rivolgono una particolare attenzione ai problemi che potrebbero derivare dalla non universalità dell’istituto delle unioni non tradizionali disponendo in particolare quali effetti possono di volta in volta produrre le unioni registrate all’estero. Alcuni ordinamenti stabiliscono che gli effetti di un’unione registrata all’estero non possono mai essere maggiori di quelli previsti dalle norme interne(cfr. ad es. art. 17 lett. b comma 4 dell’EGBGB tedesco), altri, come quello Olandese, specificano per ogni aspetto giuridico quali effetti l’unione registrata all’estero possa produrre. Per una più ampia lettura di diritto comparato sul punto: WAUTELET P., op. cit., p. 30.

473 FULCHIRON H, op. cit., p. 911. Potrebbe ad esempio essere considerato contrario all’ordine pubblico, in quanto in frode alla legge nazionale, il solo fatto di essersi appositamente recati all’estero per creare una situazione che non potrebbe costituirsi nell’ordinamento del foro, con il solo scopo di raggiungere effetti di per sé del tutto preclusi da questo ordinamento.

474 A tacer d’altro, la differenza maggiore potrebbe rinvenirsi nell’ammissione o nella preclusione alla registrazione per le coppie omosessuali.

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determina la disciplina giuridica, con un inevitabile allontanamento tra fattispecie e diritto.