Il problema del conflitto mobile della legge applicabile

8.3. Il problema del conflitto mobile della legge applicabile

Si tratta dell’annosa questione del “conflitto mobile”, alla quale i legislatori nazionali hanno dato risposta diversa, nella ricerca della soluzione più adeguata alla complessità del problema.

Pare necessario evidenziare che la legge applicabile al regime matrimoniale va a regolare una relazione giuridica che prende vita al momento del matrimonio e che si prolunga considerevolmente nel tempo, fino alla dissoluzione del vincolo coniugale, ad esempio per morte o per divorzio. Durante questo (si auspica) lungo periodo, i fattori di collegamento rispetto ad un determinato diritto possono modificarsi, in seguito al cambiamento di residenza, di nazionalità da parte di uno o di entrambi i coniugi o anche a seguito di una riforma normativa.

L’incidenza che tali modificazioni possono produrre sulla legge applicabile ai regimi matrimoniali è assai incerta e permette di prospettare differenti opzioni. Si tratta, in particolare, dei principi della pietrificazione, della mutabilità e della variabilità della legge applicabile.

8.3.1. L’immutabilità della legge applicabile alla fattispecie

La maggior parte degli Stati membri dell’Unione europea si pone a favore del principio dell’immutabilità, per cui la legge applicabile al regime patrimoniale degli sposi, che non hanno stipulato un contratto o una convenzione matrimoniale ad hoc, è definitivamente fissata al momento del matrimonio²²⁰.

Secondo questo concetto, il trasferimento di residenza, di domicilio o di nazionalità, da un Paese ad un altro, non va ad incidere meccanicamente sul regime che regge i rapporti patrimoniali. Viene, cioè, attribuito prioritario rilievo al principio di certezza del diritto, che richiede l’applicazione nel tempo di un’unica legge, a garanzia degli stessi consorti e dei terzi che con essi intrattengano relazioni giuridiche.

La legge applicabile può risultare, dunque, modificabile solo per libera scelta dei coniugi, purché si tratti di una decisione comune ed espressa, stipulata alle condizioni di ammissibilità richieste dalla lex causae e in conformità alle forme previste dalla legge del luogo di conclusione dell’accordo.

220 Questa soluzione trova riscontro in Belgio (elaborata in via giurisprudenziale da Cass. 25 maggio 1992), in Austria (§ 7 IPRG), in Germania (art. 15 al. 1 EGBGB), in Spagna (art. 9.2 CCE), in Portogallo (art. 53 CCP), in Grecia (art. 15 CCG) La situazione è invece più incerta nei Paesi di Common law nei quali pare che la giurisprudenza sembri sensibile alla modificazione nel tempo del domicilio coniugale, salvo che la legge del primo domicilio comune si renda applicabile per volontà espressa o tacita dei coniugi.

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8.3.2. (Segue) La variabilità della legge applicabile

Secondo il diritto internazionale privato di altri ordinamenti, tra i quali l’Italia221

ed i Paesi ratificanti la Convenzione dell’Aja del 1978222

, il semplice trasferimento del domicilio coniugale da uno Stato ad un altro può produrre effetti automatici sul diritto applicabile ai rapporti patrimoniali. Si può supporre, ad esempio, che inizialmente sottoposti alla comunione legale, i coniugi si trovino subordinati dopo un certo periodo di tempo al regime di separazione previsto ex lege dall’ordinamento di residenza attuale, indipendentemente da una loro volontà e consapevolezza espressa in tal senso al momento del trasferimento²²³.

È chiaro che il mutamento involontario potrà produrre un effetto sorpresa sui coniugi - che non si siano preoccupati di stabilizzare la situazione attraverso accordi contrattuali - e sui terzi - si pensi ad esempio al creditore di un coniuge in regime di separazione che, nel momento di far valere il suo credito, potrebbe vedersi opposto il nuovo regime di comunione, che riserva una quota del patrimonio personale del proprio debitore ai bisogni comuni della famiglia e, di conseguenza, lo rende aggredibile in primis dai creditori della comunione.

Per questa ragione, l’operatività della cosiddetta variabilità della legge applicabile si fonda normalmente sulla premessa che vengano fatti salvi i diritti acquisiti dai coniugi o dai terzi, in base alla legge applicabile al tempo in cui tali diritti sono stati conseguiti.

L’unica via per scongiurare le conseguenze negative dell’automatismo pare esclusivamente quella di cautelarsi attraverso la predisposizione di convenzioni negoziali prima o a seguito del matrimonio²²⁴. Tuttavia, ciò non elimina in toto le

221 In Italia, l’art. 30 l. 218/95 sottopone i rapporti patrimoniali dei coniugi che non hanno comune nazionalità alla legge del luogo di prevalente localizzazione matrimoniale. La dottrina maggioritaria è, però, concorde nel temperare gli effetti negativi della flessibilità di tale criterio (dal quale consegue in primo luogo un’ampia discrezionalità valutativa in capo al giudice), sottolineando che, nonostante il mutamento di legge applicabile, restano impregiudicati i diritti acquisiti da coniugi e terzi sotto la vigenza della precedente legge.

222 La Convenzione all’art. 7 accoglie espressamente il principio della mutabilità del diritto applicabile, suscettibile di prodursi quando le circostanze rilevano l’esistenza del suo collegamento più prossimo rispetto al precedente. Inoltre, il diritto dello Stato in cui i coniugi hanno fissato la propria residenza abituale diviene applicabile solo se i coniugi hanno acquisito la cittadinanza di tale Stato o vi abbiano vissuto per un periodo minimo di dieci anni. Gli effetti delle variazione automatica si producono nel tempo con efficacia ex nunc .

223 E non è un caso che, come noto, proprio questo aspetto sia stato alla base della mancata adesione di numerosi Paesi alla medesima Convenzione. Sul punto cfr. ad es. CRONE R., Le changement

automatique de la loi applicable au régime matrimonial: une bombe à retardement, in Defrénois,

2001, p. 1026 ss. ;ID., Changements de la loi applicables au régime matrimonial : précautions à

prendre, observations et formules, in Défrenois, 2007, p. 1213 ; REVILLARD M., à propos de la

mutabilité du rattachement prévu à l’article 7 de la Convention de la Haye, in Cahiers du CRIDON de Lyon, n° 27/2000.

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incertezze sottese all’eterogeneità delle scelte normative, in particolare se si considera che tale soluzione potrebbe non essere percorribile se la legge interna della nuova residenza abituale non permette l’esercizio dell’autonomia contrattuale in campo matrimoniale²²⁵.

Inoltre, la soluzione sembra attribuire un affidamento troppo ampio sulle capacità e sulle conoscenze giuridiche delle persone comuni, non sempre attente ai problemi derivanti dall’internazionalità dei propri ménages familiari.

8.3.3. (Segue) La mutabilità volontaria della legge applicabile

In virtù del rispetto della volontà delle parti, in tutti i casi in cui sia intervenuta una scelta dei coniugi tesa ad individuare la legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali, questa prevale sui criteri di collegamento oggettivi e sulla loro eventuale variabilità, sempre che sia non solo ammessa dall’ordinamento in cui intendono farsi valere i suoi effetti, ma anche conforme ai requisiti di validità e di forma dallo stesso richiesti.

Se, come visto, la generalità degli ordinamenti europei assume un atteggiamento favorevole alla libertà di scelta, tuttavia occorre qui considerare il diverso problema derivante dal potere di modificare tale scelta nel corso del matrimonio.

La mutabilità volontaria risponde alla concreta esigenza degli sposi di adattare nel tempo il loro regime matrimoniale alle mutate circostanze della vita comune. Una volta concessa dall’ordinamento la facoltà di scegliere la legge applicabile al rapporto, non pare esserci ragione per impedirne il successivo mutamento.

In questo caso, tuttavia, non può sfuggire il complesso problema di determinare se l’efficacia del cambiamento si produca ex tunc o ex nunc226

. Negli ordinamenti aderenti alla Convenzione dell’Aja del 1978 ed in Austria, ad esempio, la legge designata dai coniugi diviene, per esplicita previsione, applicabile retroattivamente dal momento della celebrazione del matrimonio, fatti salvi la diversa volontà delle parti ed i diritti acquisiti dai terzi; in Germania la soluzione adottata è quella esattamente opposta, poiché l’optio iuris produce i suoi effetti ex nunc, se gli

della persistenza della volontà delle parti sia che esse abbiano designato esplicitamente la legge applicabile al contratto, sia nel caso in cui l’espressa indicazione manchi.

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Nella stessa Convenzione dell’Aja la soluzione è controversa. L’art. 6 precisa che gli sposi possono, nel corso del matrimonio, sottomettere il loro regime matrimoniale ad un’altra legge rispetto a quella che si rende ex lege già applicabile. Tale formulazione è sembrata ad alcuni interdire la designazione di una legge già competente, come quella della prima residenza abituale. Così affermando, tuttavia, la scelta effettuata risulterebbe invalida, lasciando i coniugi sottoposti all’arbitrio della variabilità automatica. La soluzione, pertanto, non convince la dottrina maggioritaria che rileva come la priorità riservata alla volontà delle parti nella scelta di una nuova legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali deve valere a maggior ragione nel caso in cui gli stessi coniugi confermino una legge già resa applicabile per volontà del legislatore.

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interessati non si sono pronunciati in senso contrario; in Italia ed in altri Paesi ancora la norma di riferimento tace sul punto, lasciando aperti notevoli dubbi dal punto di vista pratico.

9. Problemi di competenza in materia di rapporti patrimoniali tra