In conclusione è possibile affermare che, seppur entro i limiti imposti dal principio di attribuzione e con scopi che prescindono dall’unificazione legislativa, l’azione esercitata dall’Unione in materia familiare si è grandemente sviluppata, andando ad influenzare radicalmente diversi aspetti di disciplina, fino a rendersi determinante per l’attuale configurarsi del diritto di famiglia, non più sottratto alla progressiva opera unificatrice della legislazione europea.
Da un lato, una prima forma di armonizzazione, classificabile come “deliberata”121
, si è praticata attraverso l’emanazione di atti normativi vincolanti e non vincolanti, che trovano principalmente legittimazione nella creazione di uno spazio giudiziario comune che favorisca l’effettivo realizzarsi della cittadinanza europea, vuoi attraverso la cooperazione giudiziaria in materia civile, vuoi in forza del principio di libera circolazione della persone.
Accanto ad essa, si è assistito al progressivo affermarsi di un’armonizzazione spontanea122 che ha preso piede negli ultimi anni attraverso l’operare di fattori concorrenti, quali il recepimento a livello nazionale delle numerose Convenzioni internazionali che offrono modelli giuridici in materia di famiglia ed il processo di adeguamento agli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Lecito è chiedersi se possa allora parlarsi di un vero e proprio “diritto europeo della famiglia”. La progressiva erosione della competenza esclusivamente statale in materia familiare appare come una realtà di fatto, difficilmente contestabile. Tuttavia, l’utilizzo di questa espressione sembra ancora prematuro, se non altro di
120 Quanto all’Italia, come noto la Corte Costituzionale nell’ammettere la primauté del diritto comunitario ha riservato a se stessa l’ultima parola nell’eventualità che il diritto comunitario entri in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento così come garantiti dalla Costituzione. Resterebbe dunque aperta la possibilità di fare ricorso alla teoria dei controlimiti per evitare la penetrazione di istituti configgenti con i valori fondanti il nostro ordinamento.
121
Utilizzano tali espressione ANTOKOLSKAJA M., The armonization of family law: old and new
dilemmas, in European Review of Private Law, 2003, p. 34 e HONORATI C., Verso una competenza
della Comunità Europea in materia di diritto di famiglia, in BARIATTI S. (a cura di) La famiglia nel
diritto internazionale private comunitario, Milano, 2007, p. 4.
Fanno invece riferimento ad un’opera di unificazione normativa del diritto di famiglia europeo ALPA
G., Alcune osservazioni sul diritto comunitario e sul diritto europeo della famiglia, in Familia 2003, p. 439 e DE CESARI P., Principi e valori alla base della disciplina comunitaria in materia di diritto di
famiglia, in PASCUZZI G. (a cura di), La famiglia senza frontiere, Trento, 2006, p. 506.
122 MARTINY D., Is Unification of family law feasible or even desirable? Towards a European Civil
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fronte all’ostacolo dell’incompetenza esplicita delle Istituzioni europee di agire in via diretta nell’ambito del diritto sostanziale.
8.1. Armonizzazione del diritto di famiglia in Europa: un problema di competenza
Anche a seguito delle modifiche sopravvenute con il Trattato di Lisbona resta, infatti, confermata l’incompetenza dell’Unione ad uniformare il diritto sostanziale della famiglia e delle successioni. In generale, la base legale che permette alle Istituzioni di intervenire sul diritto privato di ciascuno Stato membro è costituita dagli articoli 114 e 115 dell’attuale TFUE (già 94 e 95 TCE), in forza dei quali vengono adottate misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali, qualora abbiano per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.
Nel rispetto di tale esigenza imperativa, ormai da tempo sono state intraprese, per volontà della Commissione europea, iniziative volte a favorire l’unificazione di ampi settori del diritto civile in vista della creazione di un codice unitario123 - ad esempio in materia di obbligazioni contrattuali e non contrattuali - che incidono direttamente sugli obiettivi economici dei Trattati. Senza potersi soffermare oltre sui progressivi sviluppi di questa attività, pare invece necessario rilevare che in relazione al diritto sostanziale della famiglia le disposizioni menzionate non sembrano richiamabili, neppure a fronte della lettura ampia attribuita - come si è avuto modo di rilevare altrove - al concetto di mercato interno124.
Mentre la cooperazione in materia civile è stata estesa alla materia in esame a fronte dell’utilità mostrata rispetto alla realizzazione piena della libera circolazione
123 Dal 1998, lo Study Group on a European Civil Code è stato costituito da una rete di accademici originari da tutta Europa, per condurre ricerche comparative relative al diritto privato di ciascuno Stato membro al fine di redigere principi comuni in materia di obbligazioni, contrattuali e non, e di diritti reali, che costituiscano la base di un progetto di Codice Civile Europeo. Al fianco di questo organismo vale la pena di citare la Commissione sul diritto europeo dei contratti, meglio conosciuta come Commissione Lando dal nome del suo Presidente, la quale lavora dal 1982 alla codificazione dei principi comuni europei, sotto forma di restatements, in base al modello statunitense. In proposito, per tutti, LANDO O., Principles of European Contract Law. Part III, Kluwer Law International, The Hague, 2003. I lavori di questi gruppi di studio hanno di recente condotto all’emanazione del Libro verde della Commissione, del 1º luglio 2010, sulle opzioni possibili in vista di un diritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese [COM(2010) 348 definitivo - Non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale].
124 La comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul diritto privato dei contratti dell’11 luglio 2001, COM (2001) 398 final (GUCE 13 settembre 2001, n. C255) esclude esplicitamente il diritto della famiglia dal campo di applicazione del diritto europeo dei contratti. E la risposta del Parlamento europeo non fa neppure menzione dell’esigenza di armonizzare questo settore (v. Risoluzione del Parlamento europeo concernente il ravvicinamento del diritto civile e commerciale degli Stati membri COM(2001) 398- C5- 0471/2001 – 2001/2187 (COS).
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delle persone125, un ragionamento analogo non può valere sotto il profilo del diritto privato, a meno di non voler pervenire ad una eccessiva forzatura del dato normativo.
Neppure l’art. 352 TFUE (già 308TCE) viene in aiuto in questo caso: anche questa disposizione126, infatti, subordina l’azione europea alla rigorosa prova della finalizzazione necessaria al buon funzionamento del mercato interno, estranea, almeno direttamente, alla materia familiare.
Ciò non ha comunque impedito il fiorire di importanti movimenti dottrinali, che da un decennio a questa parte sono impegnati nell’individuare i principi comuni di diritto della famiglia, adeguandosi a quella progressiva inversione di tendenza che sta conducendo alla creazione di un diritto civile europeo127.
8.1.1. I lavori della Commission on European Family Law
Ruolo primario svolge in tal senso la Commission on European Family Law (CEFL), istituita a Utrecht il 1° settembre 2001 ad opera di un gruppo di studiosi provenienti da diversi Stati europei, il cui obiettivo principale consiste nello sviluppare la riflessione sulla problematica questione dell’armonizzazione del diritto di famiglia in Europa128.
Si tratta di un’organizzazione del tutto indipendente dalle Istituzioni europee, nonché dagli Stati membri in essa rappresentati129, composta da un Comitato organizzativo che coordina e promuove gli studi di un Comitato di esperti, in vista dell’elaborazione di principi comuni. I temi di discussione vengono scelti, di volta in volta, sulla base della loro idoneità ad essere sottoposti ad un’opera di armonizzazione - vuoi perché aventi carattere prettamente economico, vuoi per una
125 MARTINY D., Objectives and values of (private) international law in family law, in International
family law for the European Union, p. 81
126
BASEDAW, Acp, 2000, p.478, sostiene invece che l’art. 308 può fornire una adeguata base giuridica per l’elaborazione di un regime matrimoniale europeo o per un testamento europeo.
127 Oltre alla Cefl, di cui si avrà modo di approfondire nel paragrafo successivo, vale la pena ricordare anche i Regensburg Symposien, organizzati sotto la guida dei Professori Henrich e Schwab al fine di sviluppare l’integrazione europea anche in materia di famiglia, attraverso lo studio comparatistico e l’individuazione di principi comuni relativi a numerosi aspetti giuridici quali: filiazione, tutela della casa familiare, comunione coniugale, convivenza e patrimonio, diritto successorio familiare ed autonomia testamentaria, divorzio e mantenimento post-coniugale. I risultati delle ricerche si trovano pubblicati nella collana Beiträge zum europäischen Familienrecht, Bielefeld, a cura di Hofer-Schwab-Henrich.
128 In dottrina: BOELE WOELKI K., The principles of European family law: its aims and prospects, in
Utrecht Law Review Vol. 1, Issue 2, (2005), www.utrechtlawreview.org. Per maggiori informazioni:
www.ceflonline.net
129 Gli Stati membri rappresentati sono 22, in particolare: Austria, Belgio, Bulgaria, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Wales, Irlanda, Italia, Paesi Bassi, Norvegia, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Russia, Scozia, Svezia, Svizzera, Spagna e Ungheria.
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sostanziale omogeneità di soluzioni riscontrata a livello europeo - e fino ad ora sono stati individuati in “Divorzio e mantenimento tra coniugi”130, “responsabilità genitoriale”131
e da ultimo “i regimi patrimoniali della famiglia”132.
Il metodo di lavoro prescelto si struttura in diverse fasi: in risposta ad un questionario predisposto dalla stessa Commissione, ciascun esperto elabora una relazione sulla disciplina adottata nell’ordinamento del Paese che rappresenta. Ne segue un’analisi comparativa che permette di stabilire il grado di armonizzazione, o al contrario di eterogeneità, riscontrabile dal confronto tra ordinamenti. E alla luce dei risultati raggiunti, la fase conclusiva e decisiva si sostanzia nell’elaborazione dei Principi, attraverso l’approccio conosciuto come “common core and better law
approach”133.
Esso consiste nell’estrapolare, laddove possibile, un nucleo di regole condivise dalla maggioranza degli ordinamenti presi in considerazione, il cosiddetto “common
core”. Solo ove la disomogeneità normativa non lo consenta, subentra in via
sussidiaria il c.d. better law approach: sulla base del confronto tra scelte condotte a livello nazionale, cioè, si giunge alla creazione o all’accoglimento di un modello, che meglio degli altri sembra proteggere gli interessi meritevoli di tutela.
I principi così individuati rappresentano, in larga parte, l’espressione di norme vigenti nella maggioranza dei Paesi europei e tendono a favorire la libera circolazione delle persone, attraverso una formulazione che rispetta le diversità esistenti tra i sistemi nazionali ma che al contempo mira ad un loro ravvicinamento: non si propongono, cioè, di elaborare una disciplina unitaria, quanto semmai di armonizzare quelle esistenti a livello nazionale134.
Al momento attuale i principi non hanno – né potrebbero avere - alcun valore vincolante, e come tali non possono neppure fungere da modelli opzionali a scelta delle parti in sostituzione della disciplina nazionale, ma costituiscono un importante parametro di riferimento per i legislatori statali nel momento in cui intendano emendare o riformare la propria legislazione135. Si tratta, come visto, di un
130 BOELE WOELKI K. et al. (eds) Principles of European family Law regarding Divorce and
mantainance between former spouses, EFL series, Nr. 7, Intersentia, Antwerp, 2004.
131 BOELE-WOELKI K., F.FERRAND,C.GONZÁLEZ BEILFUSS,M.JÄNTERÄ-JAREBORG,N.LOWE,D. MARTINY,W. PINTENS, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities, EFL series, Intersentia, Antwerp, 2007.
132
BOELE WOELKI K.,BRAAT B.,CURRY-SUMNER I., European Family Law in Action. Volume IV -
Property Relations between Spouses, Intersentia, EFL series, Antwerp, 2005.
133 Specificamente sul punto: BOELE WOELKI K. (ed.), Common core and better law in European
family law, Intersentia, Antwerp, 2005.
134 Sulla differenza tra armonizzazione e uniformazione si veda: BOELE-WOELKI K., Unifing and
Harmonizing Substantive Law and the Role of Conlict of Laws, Leiden/Boston, 2010, p. 65 ss.
135
J.MEEUSEN-M.PERTEGÁS-G.STRAETMANS-F.SWENNEN, General Report, in International Family
Law for the European Union, Antwerp-Oxford, Intersentia, 2007, p. 4.; BOELE WOELKI K., The
principle of european family law: its aims and prospects, in Utrecht Law Review, Vol. I, issue 2,
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fenomeno recente ed in fase di rapida crescita, sebbene sull’opportunità e sull’effettività della sua realizzazione si discuta da tempo animosamente in dottrina136.
9. Riflessioni conclusive: Rapporti patrimoniali tra coniugi e partner