La disciplina del divieto di sottoscrizione reciproca di azioni (art 2360 c.c.)

L’art. 2360 c.c. prevede il divieto, per le società

_{, di costituire o aumentare il}

proprio il capitale mediante un’operazione di sottoscrizione reciproca di azioni, anche nel

caso in cui la sottoscrizione avvenga per tramite di società fiduciaria o interposta

persona

_{. Affinché ricorra il requisito della reciprocità è necessario che le sottoscrizioni}

siano, in concreto, funzionalmente collegate, a prescindere dalla dimostrazione di un

soc., 1995, 457 ss. Per un’analisi più recente M. LAMANDINI, sub art. 2359, in P.ABBADESSA, G.B.

PORTALE (diretto da), Le società per azioni, codice civile e norme complementari, cit., 743 ss. Sul fenomeno

dei gruppi societari U. TOMBARI, op. cit.

662 _{Si tratta di una caratteristica comune a tutte le disposizioni di cui agli artt. 2359-bis ss. F. CARBONETTI,}

sub art. 2359-quinquies, cit., 397.

663 _{Come si vede, la disciplina è identica a quella prevista dall’art. 2357-quater, per cui l’interpretazione}

della norma è la medesima.

664 _{L’art. 2360 sembra riferirsi alle sole società per azioni. Tuttavia, è ampiamente condivisa in dottrina la}

tesi per cui il divieto di sottoscrizione reciproca si applica a tutte le società di capitali. Per quanto riguarda la società a responsabilità limitata, il divieto si applica in via analogica, essendo espressione del medesimo principio generale di copertura del capitale sociale che è posto alla base dell’art. 2474 c.c. Così C. COSTA, op. cit., 496; A. PATRONI GRIFFI, Le operazioni sulle proprie partecipazioni, in A.A. DOLMETTA,G.PRESTI

(a cura di), S.r.l. commentario, dedicato a G.B. PORTALE, Milano, 2011, 521; G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata in F.D. BUSNELLI (diretto da), Il codice civile. Commentario, fondato da P.

SCHLESINGER, I, Milano, 2010, 981, al quale si rimanda per ulteriori riferimenti in dottrina.

665 _{Il fatto che il legislatore abbia usato l’espressione «per tramite di società fiduciaria o per interposta}

persona» anziché «a nome proprio ma per conto» non deve far pensare ad un ambito applicativo diverso o più restrittivo. Così sempre C. COSTA, op. cit., 497.

intento doloso

_{. Non è necessaria la presenza di un disegno, preordinato e intenzionale,}

diretto alla violazione dell’art. 2360

_{, ma neppure è sufficiente il dato, fattuale ed}

oggettivo, della reciprocità

_{. Piuttosto, occorre che le due operazioni, se non sono}

contestuali, siano oggettivamente collegate tra loro

_.

L’art. 2360, a differenza degli artt. 2357-quater e 2359-quinquies, non precisa

quali siano le conseguenze della sottoscrizione effettuata in violazione del divieto. Perciò,

si pongono due alternative: considerare entrambe le sottoscrizioni nulle per violazione di

norme imperative

_{, oppure applicare il meccanismo di conversione previsto dagli artt.}

2357-quater e 2359-quinquies per interpretazione analogica o sistematica

_{. Questa}

seconda tesi, nonostante abbia il pregio di essere coerente con la ratio della disposizione

in esame, non può essere condivisa. La violazione di norme imperative si accompagna,

666 _{Per questa tesi G.E. COLOMBO, op. cit., 827;M.BIONE, sub art. 2360, cit., 409-410; P. LUCARELLI, sub}

art. 2360, cit., 801; F. JR.FERRARA,F.CORSI, op. cit., 712.

667 _{In favore della tesi per cui è necessario dimostrare che le sottoscrizioni rappresentano l’attuazione di un}

programma concordemente definito, diretto alla violazione dell’art. 2360, E. GINEVRA, sub art. 2360, cit., 1340-1341 (secondo il quale le difficoltà probatorie possono essere superate ricorrendo allo strumento delle presunzioni); G. FRÈ, sub art. 2360, cit., 540; G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., 282-283; L.

PASTERIS, Il «controllo» nelle società collegate e le partecipazioni reciproche, Milano, 1957, 218; C.

ANGELICI La partecipazione azionaria nella società per azioni, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato di diritto privato, XVI, Torino, 1985, 355. In contrario, M. BIONE, sub art. 2360, cit., 410, secondo il quale

questa tesi introduce nella norma un profilo di dolosità che non trova appiglio nel dato letterale. La presenza di un simile intento sarebbe, inoltre, particolarmente difficile da dimostrare. Le difficoltà probatorie, che porterebbero ad una vanificazione della norma, sono sottolineate anche da C. COSTA, op. cit., 501.

668 _{In favore della tesi per cui il divieto sanziona l’operazione in base alla presenza del dato, fattuale ed}

oggettivo, della reciprocità, anche nel caso in cui tra le due sottoscrizioni intercorra un certo lasso di tempo, C. COSTA, op. cit., 501; G. FANELLI, op. cit., 69. Quest’ultimo si sofferma sul fatto che gli effetti negativi

che derivano dalla sottoscrizione reciproca prescindono dalla presenza di un accordo fraudolento tra le due società. Secondo M. BIONE, sub art. 2360, cit., 410, questa tesi è eccessivamente severa, anche in

considerazione delle sanzioni penali che assistono la norma.

669 _{Il dato temporale è un indice importante, ma non esclusivo, per dare prova del collegamento logico tra}

le sottoscrizioni ma questo collegamento può anche essere implicito e risultare da altre circostanze. M. BIONE, sub art. 2360, cit., 410; P. LUCARELLI, sub art. 2360, cit., 801; F. FERRARA JR.,F.CORSI, op. cit.,

712.

670 _{In questo senso depone il fatto che, a differenza delle norme che lo precedono, l’art. 2360 non prevede}

alcun meccanismo legislativo di conversione che consenta di impedire la nullità delle sottoscrizioni. In favore di questa tesi G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., 282;M.BIONE, sub art. 2360, cit., 410;

G. FANELLI, op. cit., 145 ss.; C. ANGELICI, op. cit., 355 ss.; P. LUCARELLI, sub art. 2360, cit., 802-803 e F.

CARBONETTI, sub art. 2360, cit., 401. In giurisprudenza, è stata sostenuta la tesi dell’annullabilità. Si veda

la sentenza del Tribunale di Milano, 11 dicembre 1975, in Dir. fall., 1976, II, 217.

671 _{Questa tesi ha il pregio di tutelare in maniera più adeguata gli interessi in gioco tra cui, in particolare,}

l’integrità del capitale sociale. Così C. COSTA, op. cit., 514 ss.; E. GINEVRA, Le azioni proprie e le partecipazioni sociali delle s.p.a., cit., 329 e IBID., sub art. 2360, cit., 1342. Secondo quest’ultimo, la

sottoscrizione reciproca deve considerarsi una species del genus autosottoscrizione di cui all’art. 2357-

quater, soggetta quindi alla medesima disciplina. Una terza tesi è sostenuta da G. FRÈ, sub art. 2360, cit.,

543, secondo il quale una delle due sottoscrizioni deve considerarsi valida, mentre è invalida soltanto la sottoscrizione in forza della quale si determina l’incrocio. Per quest’ultima, si applica la disciplina prevista dall’art. 2359-quinquies.

infatti, inevitabilmente, alla nullità del negozio invalido, a meno che il legislatore non

abbia previsto diversamente

_.