5. Il divieto di sottoscrivere quote proprie nella società a responsabilità limitata (cenni)
5.2. Le operazioni sulle proprie partecipazioni nelle s.r.l PMI
In virtù dell’evoluzione normativa sopra ricordata, attualmente le società a
responsabilità limitata che abbiano i requisiti per essere qualificate come piccole e medie
imprese possono compiere operazioni sulle proprie partecipazioni, in deroga al divieto di
cui all’art. 2474 c.c.
693La deroga è legittima a condizione che l’operazione sulle proprie
quote sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione con assegnazione di quote a
dipendenti, collaboratori, amministratori o prestatori d’opera e servizi. Perciò, la finalità
della deroga è quella di «favorire l’acquisizione, anche mediante fidelizzazione
all’impresa, di competenze organizzative, professionali e ideative essenziali in settori ad
soc., 2018, 1441 ss.; O. CAGNASSO, Preliminare di vendita e pignoramento di partecipazioni di s.r.l. – la
«lunga marcia» di avvicinamento delle partecipazioni di s.r.l. alle azioni, in Giur. it., 2017, 2422 ss.
691 Il numero delle s.r.l. PMI, al 31 dicembre 2016, è stato rilevato in misura è superiore al 98% del totale
delle società costituite in forma di s.r.l. Si veda T. DI NARDO,R. DE LUCA,N.LUCIDO,G.SCARDOCCI (a
cura di), Osservatorio sui bilanci delle srl. Trend 2014-2016, Aggiornamento 8-5-2018, consultabile all’indirizzo www.fondazionenazionalecommercialisti.it/node/1306. L’evoluzione normativa brevemente riportata nel testo viene descritta così da M. CIAN, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a.: schemi argomentativi per una ricostruzione del sistema, cit., 819: «l’impatto sostanziale che l’ultimo tassello di questa sequenza
riformatrice ha prodotto, con l’estensione a tutte le PMI delle opzioni precedentemente riservate agli enti innovativi, è direttamente proporzionale al numero delle società che hanno finito per esserne coinvolte: dalle poche migliaia, nel mare del milione e più di s.r.l. presenti nel Paese, al quasi 100% di questo mare».
692 Questo aspetto è stato criticato da M. CAMPOBASSO, Il futuro delle società di capitali, in Banca, borsa
e titoli di credito, 2019, 142. Secondo questo autore, «costituisce un controsenso escludere le sole imprese
di grandi dimensioni dalla possibilità di una gestione finanziaria più sofisticata del proprio capitale» visto che le deroghe introdotte per le PMI avvicinano la disciplina della s.r.l. a quella della s.p.a. Perciò, è possibile che, in futuro, le prerogative che ad oggi sono limitate alle sole PMI siano estese a tutte le società a responsabilità limitata. Il fatto che, attualmente, dalla disciplina delle s.r.l. PMI derivi un «nettissimo avvicinamento delle partecipazioni di s.r.l. alle azioni» viene rilevato anche da O. CAGNASSO, op. cit., 2424.
In senso analogo M. CIAN, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a.: schemi argomentativi per una ricostruzione del sistema,
cit., 818 ss.
693 M. GARCEA, Le nuove srl e l’autonomia statutaria: partecipazione sociale, indebitamento ed emissione
di strumenti finanziari, in Riv. dir. priv., 2014, 597, la definisce una «deroga parziale ad un divieto
alta innovazione tecnologica»
694. Non sono ammesse, invece, operazioni sulle proprie
quote di tipo finanziario
695.
Il problema principale consiste nello stabilire se queste operazioni, ove ricorra il
presupposto indicato dalla norma, siano ammesse senza alcun limite oppure se debbano
applicarsi le disposizioni previste in materia di azioni proprie, per analogia. Per quanto
riguarda l’acquisto di quote proprie, è preferibile applicare la disciplina di cui agli artt.
2357 ss. c.c., nei limiti della compatibilità
696. Gli stessi interessi tutelati da queste norme,
soprattutto per quanto riguarda l’integrità del capitale sociale, ricorrono anche per la
società a responsabilità limitata, perché prescindono dal tipo sociale adottato
697. Perciò,
l’acquisto è consentito nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, le quote
acquistate devono essere interamente liberate, l’operazione deve essere autorizzata
dall’assemblea dei soci e i diritti connessi alla partecipazione acquistata dalla società non
possono essere esercitati direttamente e sono soggetti alla disciplina di cui all’art. 2357-
694 Così P. BENAZZO, La s.r.l. start-up innovativa, cit., 120; C.A. BUSI, Applicabili nelle srl molte norme
della spa: le regole nei nuovi atti costitutivi, in Società e Contratti, Bilancio e Revisione, 2018, 19; M.
PRISCO, La stock option ed il work for equiti nelle startup innovative, in Businessjus, 2014, 50.
695 C.A. BUSI, op. cit., 19; M.MALTONI, P. SPADA, op. cit., 597 e R. OCCHILUPO, S.r.l. ordinaria, S.r.l.
semplificata e Start up innovative costituite sotto forma di s.r.l.: quali vantaggi da una destrutturazione del diritto societario?, in Banca impr. soc., 2013, 419.
696 M.MALTONI, P. SPADA, op. cit., 597; E. FREGONARA, Imprese innovative e nuove fonti di finanziamento
– L’equity based crowfunding: un nuovo modello di finanziamento per le start up innovative, in Giur. it,
2016, 2296;P. BENAZZO, La s.r.l. start-up innovativa, cit., 120-121;CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Commissione società, Massima n. 179,Acquisto di quote proprie da parte di s.r.l. PMI, 27 novembre 2018,
reperibile all’indirizzo https://www.consiglionotarilemilano.it/notai/massime-commissione-societa.aspx e CONSIGLIO NOTARILE DEL TRIVENETO, Orientamenti in materia societaria, Massima I.N.13, Limiti all’acquisto di proprie partecipazioni, pubbl. 9/18, reperibile all’indirizzo
https://www.notaitriveneto.it/dettaglio-massime-triveneto-277-in---srl-pmi.html#inizio. Così anche, seppure in senso dubitativo, A. MUNARI, Impresa e capitale sociale nel diritto della crisi, Torino, 2014,
127 e L. SALVATORE, sub art. 2463, in A.L.SANTINI,L.SALVATORE,L.BENATTI,M.G.PAOLUCCI, Società
a responsabilità limitata, in G.DE NOVA (a cura di), Commentario del Codice Civile e codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2014, 108. La stessa tesi viene sostenuta anche per quanto riguarda
l’art. 2358 c.c. Si veda, oltre agli autori già richiamati, R. OCCHILUPO, op. cit., 419.
697 E. FREGONARA, op. cit., 2296. In base al principio di ragionevolezza, inoltre, devono valere le stesse
regole ogni qual volta in cui una società di capitali sia autorizzata ad acquistare partecipazioni proprie. Così P. BENAZZO, La s.r.l. start-up innovativa, 120-121 e 124 ss., con richiamo a G. ZANARONE, La disciplina della s.r.l. «start-up innovativa» alla luce dell’Ordinamento comunitario e della Costituzione italiana,
ter c.c.
698La stessa disciplina si applica per quanto riguarda il calcolo della partecipazione
propria nei quorum assembleari, nonché per la sua rilevazione contabile
699.
Ad una conclusione diversa si perviene per quanto riguarda l’applicabilità dell’art.
2357-quater c.c. e del divieto ivi previsto. In assenza di precisazioni, infatti, sembra
potersi ammettere la sottoscrizione di quote proprie da parte della s.r.l. PMI, purché
l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione con assegnazione di
quote a dipendenti, collaboratori, amministratori o prestatori d’opera e servizi
700. Il
divieto di sottoscrizione di azioni proprie, come tale, non è suscettibile di interpretazione
analogica e, inoltre, il precetto di cui all’art. 2357-quater, non può considerarsi elevato a
principio di ordine pubblico o di portata generale
701. A ciò non osta, infine, la disciplina
della seconda direttiva visto che, come si è avuto modo di vedere, le società a
responsabilità limitata restano escluse dal suo ambito applicativo.
L’emissione di quote proprie in favore della s.r.l. PMI può quindi avvenire,
innanzitutto, in un aumento gratuito
702. In questo caso, al fine di derogare al principio di
proporzionalità stabilito ai sensi dell’art. 2481-ter, c. 2, la delibera deve essere assunta
con il consenso unanime dei soci
703. È possibile, inoltre, che una delibera di aumento
oneroso del capitale in opzione preveda la possibilità, per la società, di sottoscrivere le
proprie quote in sede di collocamento dell’inoptato
704. In tal caso, a fronte della
698 Così, per quanto riguarda l’art. 2357, con particolare riferimento al limite degli utili e delle riserve
disponibili, M.MALTONI, P. SPADA, op. cit., 597; C.A. BUSI, op. cit., 19; P. BENAZZO, La s.r.l. start-up innovativa, cit., 121; E. FREGONARA, op. cit., 2296; CONSIGLIO NOTARILE DEL TRIVENETO, Orientamenti
in materia societaria, Massima I.N.13, cit. Per quanto riguarda, inoltre, l’autorizzazione assembleare e la
sorte dei diritti connessi alle partecipazioni proprie, CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Commissione società, Massima n. 179, cit. Ivi si sostiene che l’autorizzazione assembleare di ogni singola operazione
potrebbe essere sostituita da una clausola statutaria, che preveda come regola organizzativa permanente l’autorizzazione dei soci. La ragione è duplice: da un lato l’elasticità statutaria tipica della s.r.l. e dall’altro il fatto che la finalità dell’acquisto sia già predeterminata dalla legge.
699 CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO,Commissione società, Massima n. 179, cit. e CONSIGLIO NOTARILE
DEL TRIVENETO, Orientamenti in materia societaria, Massima I.N.13, cit. Pertanto, a fronte dell’acquisto
della propria partecipazione, la società dovrà iscrivere una riserva negativa in bilancio secondo quanto previsto dall’art. 2357-ter, c. 3.
700 CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO,Commissione società, Massima n. 178, Emissione e sottoscrizione di
quote proprie da parte di s.r.l. PMI, 27 novembre 2018, reperibile all’indirizzo https://www.consiglionotarilemilano.it/notai/massime-commissione-societa.aspx.
701 CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO,Commissione società, Massima n. 178, cit. 702 CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO,Commissione società, Massima n. 178, cit.
703 Ibid., Questo principio è posto ad esclusiva tutela dei soci, i quali possono dunque rinunciarvi prestando
il proprio consenso.
704 Ibid., Sulle quote rimaste inoptate, infatti, i soci che non abbiano esercitato il diritto di opzione perdono
ogni diritto. Sulla tutela dei diritti dei soci in caso di sottoscrizione di partecipazioni proprie da parte della società, si tornerà nel capitolo successivo.
sottoscrizione della società, devono essere imputate a capitale riserve disponibili
705. Resta
ferma la condizione per cui l’operazione effettuata dalla società sulle proprie quote deve
necessariamente avvenire in attuazione in attuazione di piani di incentivazione con
assegnazione di quote a dipendenti, collaboratori, amministratori o prestatori d’opera e
servizi.
705 Ibid, Anche su questo aspetto si tornerà nel capitolo successivo, trattando della sottoscrizione di azioni