1. La ratio del divieto di sottoscrizione: analisi del problema
1.3. La tutela c.d dinamica del capitale sociale
Le considerazioni appena svolte hanno portato una parte della dottrina a rivedere
il fondamento del divieto di sottoscrizione. Secondo la tesi della tutela c.d. dinamica del
capitale sociale, che si contrappone alla tutela c.d. statica, la ratio del divieto di
sottoscrizione non va ricercato nella salvaguardia dell’integrità del capitale e nella
funzione di garanzia che esso esplica nei confronti di creditori, bensì nel principio di
effettività del conferimento
722. In base a questo principio, le azioni sottoscritte in
718 S.A. CERRATO, Le azioni proprie tra diritto interno riformato e prospettive comunitarie, in Riv. soc.,
2004, 436. Secondo Cerrato, il requisito dell’integrale liberazione delle azioni dovrebbe essere inteso, per la sottoscrizione, nel senso che la società può sottoscrivere le azioni solo se e nella misura in cui esistono poste disponibili sufficienti da appostare a capitale.
719 L. GIORGIO, op. cit., 260.
720 G.E. COLOMBO, op. cit., 831. Contrario, G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 245. 721 L. GIORGIO, op. cit., 259.
722 Mentre la tutela c.d. statica è rivolta alla corretta determinazione ed al mantenimento del capitale nel
corso della vita della società, la tutela c.d. dinamica si preoccupa di garantirne la reale esistenza nel momento dell’emissione delle azioni. La funzione del capitale che viene tutelata non è quella di garanzia per i creditori, bensì quella c.d. produttivistica, ossia del capitale sociale quale «fondo per l’impresa».In favore di questa tesi F. CARBONETTI, op. cit., 37-38 e 75-76; F. FERRARA JR.,F.CORSI, Gli imprenditori e le società, 15a ed., Milano, 2011, 417; G.B. PORTALE, La mancata attuazione del conferimento in natura,
in G.E.COLOMBO,G.B.PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, 1***, Torino, 2004, 593;
L. GERACI, L’azione attraverso l’obbligazione. Note in tema di obbligazioni convertibili, in Riv. soc., 1990,
occasione della costituzione della società o di un successivo aumento del capitale devono
essere effettivamente liberate mediante un versamento nelle casse sociali
723.
Secondo uno degli autori che più convintamente ha sostenuto questa tesi, se fosse
consentita la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società, il debito di
conferimento non si estinguerebbe per confusione, ma resterebbe in uno stato di
quiescenza, destinato a rivivere in caso di alienazione in favore di terzi
724. Tuttavia,
l’incertezza sul se e sul quando le azioni saranno alienate e il periodo di sospensione
durante il quale il credito rimane insoluto, comprometterebbero irrimediabilmente
l’effettività del conferimento
725. Ecco il motivo per cui il legislatore ha vietato la
sottoscrizione di azioni proprie in maniera assoluta, mentre ha previsto una disciplina più
blanda per l’acquisto. In caso di acquisto di azioni proprie, infatti, non è messa a rischio
l’effettività del capitale, dato che il conferimento iniziale era già stato interamente
eseguito
726.
È coerente con questa ricostruzione la previsione del divieto di acquistare azioni
non interamente liberate il quale, secondo questa dottrina, condivide la stessa ratio del
divieto di sottoscrizione
727. Se il legislatore avesse inteso semplicemente tutelare
l’integrità del capitale, infatti, avrebbe potuto limitarsi a richiedere il passaggio a capitale
di riserve disponibili a fronte della sottoscrizione di proprie azioni o in occasione del
richiamo dei decimi relativi alle azioni proprie non interamente liberate acquistate dalla
società
728. Invece, la previsione di un divieto testimonia, in entrambi i casi, la volontà di
quale definisce questa tesi «più convincente» rispetto alla tesi tradizionale); G. DE FERRA, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964, 189-190; F. CORSI, L’acquisto di azioni proprie (o della società controllante), in A. PREDIERI (a cura di), L’adeguamento della disciplina della società per azioni,
Firenze, 1987, 264 ss., 252.
723 F. CARBONETTI, op. cit., 37-38 e 76. Sul principio di effettività del capitale sociale si veda G. FERRI, Le
società, 3a ed., in F. VASSALLI (diretto da), Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1987, 430 ss., il quale
evidenzia che «Il principio di effettività del capitale impone non soltanto che il capitale sociale sia sottoscritto, ma anche che esso sia effettivamente versato».
724 F. CARBONETTI, op. cit., 76. 725 Ibid., 76.
726 Ibid., 76-77.
727 Ibid., 37-38 e 75-76. G. PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in G.E.COLOMBO,G.B.PORTALE
(diretto da), Trattato delle società per azioni, 2*, Torino, 1991, 404; F. CORSI, op. cit., 252; M. BIONE, sub art. 2357, in G. NICCOLINI eA.STAGNO D'ALCONTRES (a cura di), Società di capitali, Commentario, I,
Napoli, 2004, 361.