2. Analisi dell’evoluzione normativa e del diritto vigente in Germania, Francia e Regno
2.3. Il divieto di sottoscrizione nel diritto francese
Prima del recepimento della seconda direttiva, il diritto francese non disciplinava
espressamente la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società. Però, la vigenza
implicita del divieto si poteva desumere dalla disciplina prevista per l’acquisto di azioni
proprie la quale, particolarmente severa e restrittiva
270, manifestava un generale sfavore
dell’ordinamento nei confronti del possesso di propri titoli da parte della società
271.
Questa conclusione trovava conferma nella disciplina prevista dalla legge 66-537 che, nel
disciplinare le limitate eccezioni al divieto di acquistare azioni proprie, aveva
espressamente escluso l’esercizio del diritto di opzione da parte della società. L’art. 217-
3 prevedeva che, in caso di aumento del capitale sociale, la società non potesse esercitare
267 J. OECHSLER,sub § 71b, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar zum
Aktiengesetz, cit., 2132. Su questa norma si vedano anche M. LUTTER,T.DRYGALA, sub § 71b, in W.
ZÖLLNER,U.NOACK (HRSG.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, cit., 327 ss.
268 Questa disposizione faceva parte dell’Aktiengesetz del 1965 fin dalla sua entrata in vigore e non è stata
modificata in occasione del recepimento della direttiva. Per un commento si vedano, nella dottrina anteriore al recepimento della direttiva R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit., 1228 ss. e, nella dottrina successiva T.
STADLER, sub § 215, in T. BÜRGERS, T. KÖRBER (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, cit.,
1702 ss.
269 H. HENZE, op. cit., 76, giustifica questa eccezione (Spezialregelung) in base al fatto che, nel caso
dell’aumento gratuito, non è messa in pericolo l’integrità del capitale sociale. Così anche T. DRYGALA, op. cit., 144. Ritiene che la regola di cui al § 215, par. 1 rappresenti un’eccezione al divieto di sottoscrivere
azioni proprie, pur senza soffermarsi sulla sua ratio anche H.P. WESTERMANN, op. cit., 487.
270 Come si è avuto modo di vedere, la legge loi n° 66-537 sur les sociétés commerciales del 24 luglio 1966
aveva previsto un divieto generale ed assoluto di acquistare azioni proprie, corredato, in un primo momento, da due sole eccezioni di scarso significato sostanziale. In seguito, erano state introdotte due ulteriori deroghe, che si applicavano soltanto alle società quotate in presenza di particolari presupposti.
271 R.ROBLOT,G.RIPERT, Traité de droit commercial, 18a ed., Paris, 2002, 649; A. LE FÈVRE, La traduction
en droit français des sociétés commerciales de la 2e directive du conseil des communaés économiques
européennes: la loi n° 81-1162 du 30 décembre 1981 et le décret n° 82-460 du 2 Juin 1982, in Revue des sociétés, 1982, 455. A conferma di ciò, si vedano le osservazioni della Commissione che, nella relazione
alla prima proposta della direttiva, aveva ritenuto che il divieto di sottoscrizione fosse «una soluzione che si ritrova in tutti gli Stati membri». Si veda COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Proposta di seconda direttiva del Consiglio, Relazione, COM(70) 232 def., 5 marzo 1970, 29.
direttamente il diritto di essere preferita nella sottoscrizione delle azioni di nuova
emissione
272.
In occasione dell’attuazione della seconda direttiva, avvenuto con la loi No. 81-
1162 del 30 dicembre 1981, il divieto di sottoscrizione venne introdotto a livello
legislativo
273. La legge di recepimento modificò, a tal fine, l’art. 217 della loi n° 66-537
sur les sociétés commerciales, accomunando in un unico divieto l’acquisto e la
sottoscrizione di proprie azioni
274. Questa disposizione, come modificata, era strutturata
nel modo seguente: al primo alinéa, fu previsto il generale divieto di acquistare e
sottoscrivere azioni proprie, sia direttamente, sia per interposta persona
275. Il secondo
272 Nella loi n° 66-537 sur les sociétés commerciales, l’unico caso in cui la società poteva acquistare proprie
azioni senza doverle immediatamente annullare o rivendere, era previsto all’art. 217-2. L’art. 217-3 consentiva l’acquisto di azioni proprie alle società quotate, purché l’operazione fosse autorizzata dall’assemblea generale e purché il prezzo di acquisto delle azioni fosse inferiore di una determinata percentuale rispetto al loro valore patrimoniale. Inoltre, le azioni complessivamente detenute dalla società, per ciascuna categoria, non potevano essere superiori al 10% del capitale sociale. Per quanto riguarda il diritto di opzione relativo a tali azioni, l’art. 217-3 di questa legge vietava alla società di esercitare direttamente il diritto di opzione. L’assemblea poteva decidere tra le seguenti possibilità: non tenere conto delle azioni proprie nel calcolo dei diritti di opzione; vendere in borsa diritti di opzione inerenti alle azioni proprie, oppure, infine, distribuirli proporzionalmente agli altri azionisti. Si veda G.RIPERT, op. cit., 649.
Come osservato da L. GIORGIO, Sottoscrizione di azioni proprie, in L.BUTTARO,A.PATRONI GRIFFI (a
cura di), La seconda direttiva CEE in materia societaria, cit., 252-253, il legislatore, nel prevedere questa norma, sembra essersi preoccupato, più che di limitare ulteriormente l’acquisizione di proprie azioni da parte della società, di impedire eventuali operazioni di autosottoscrizione. In caso contrario, infatti, sarebbe bastato sottoporre l’esercizio dell’opzione alle stesse condizioni e alle stesse limitazioni che gli articoli precedenti richiedevano per l’acquisto. Ad esempio, non si vede perché non rendere possibile, in caso di aumento del capitale, la sottoscrizione di azioni proprie in opzione al fine di offrirle ai dipendenti della società, analogamente a quanto previsto dall’art. 217-1 per l’acquisto.
273 Secondo la dottrina francese, le limitazioni alle operazioni sulle proprie azioni contenute nella seconda
direttiva erano motivate dalla preoccupazione di salvaguardare l’integrità del capitale sociale. Queste preoccupazioni erano le stesse che avevano guidato il legislatore francese nel 1966, il quale, come si è avuto modo di vedere, aveva dettato una disciplina particolarmente severa in materia di acquisto di azioni proprie. Secondo A. LE FÈVRE,op. cit., 455, «la détention de ses propres actions par une société est juridiquement
malsaine puisque’une même personee se trouve cumuler les qualités de créancier et de débiteur, et économiquement mauvaise puisque le capital détenu en propre par la société a en fait un caractére fictif».
274 In precedenza, l’art. 217 era dedicato soltanto al divieto di acquistare azioni proprie. Come evidenziato
da A. LE FÈVRE,op. cit., 455, con la legge di recepimento della direttiva l’ambito applicativo di questa
disposizione è stato ampliato su due fronti: è stata ricompresa l’operazione della sottoscrizione di azioni proprie e il divieto ha riguardato anche l’acquisto o la sottoscrizione indirette, ossia da parte di un intermediario che agisce in nome proprio ma per conto della società («d’une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de la société»). Ulteriori modifiche hanno riguardato tutte le disposizioni contenute nel paragrafo quinto, rubricato «Sottoscrizione, acquisto e pegno da parte della società sulle proprie azioni» («Souscription, achat ou prise en gage par les sociétés de leurs propres actions») e comprensivo degli artt. da 217 a 217-10, che disciplinano le eccezioni al divieto di acquisto e ogni altro aspetto relativo alle operazioni sulle proprie azioni.
275 Sull’interpretazione del concetto di interposta persona si veda A. LE FÈVRE,op. cit., 455-456. La dottrina
francese riteneva che l’acquisto di azioni da parte di una società controllata non rientrasse in questa ipotesi, salvo che si dimostrasse la presenza di specifiche istruzioni, tali dal rendere il negozio di sottoscrizione imputabile alla controllante.
alinéa, rimasto invariato rispetto alla disciplina precedente, consentiva di derogare al
divieto di acquisto nel caso in cui le azioni fossero acquistate in esecuzione di una delibera
di riduzione del capitale sociale. Il terzo alinéa prevedeva la responsabilità dei fondatori
e degli amministratori per il conferimento relativo alle azioni illegittimamente acquistate
o sottoscritte in violazione del divieto di cui al primo comma
276. Infine, il quarto comma
disciplinava l’acquisto o la sottoscrizione per interposta persona, prevedendo che il terzo
interposto doveva liberare le azioni solidalmente con i fondatori o, a seconda dei casi, con
gli amministratori. Egli doveva essere considerato, inoltre, sottoscrittore per conto
proprio delle azioni.
Fuori dal caso della sottoscrizione per interposta persona, le azioni acquistate o
sottoscritte in violazione dell’art. 217 erano sottoposte alla disciplina di cui all’art. 217-
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277. Ai sensi di questa disposizione, tali azioni dovevano essere vendute entro il termine
di un anno dalla sottoscrizione o dall’acquisto e, in mancanza, annullate
278. Secondo la
dottrina, ai fondatori o agli amministratori che avessero eseguito il conferimento non
spettava alcun diritto al rimborso, né essi potevano pretendere di soddisfarsi sul ricavato
della vendita delle azioni, poiché alla responsabilità prevista nei loro confronti ai sensi
dell’art. 217 doveva essere riconosciuta la natura di sanzione civile
279. La natura
276 A. LE FÈVRE,op. cit., 456.
277 L’art. 217-7 non poteva essere applicato alla sottoscrizione per interposta persona perché, in questo caso,
l’art. 217 prevedeva espressamente che le azioni spettassero in titolarità al terzo interposto, il quale «est en outre réputée avoir souscrit ces actions pour son propre compte». Così A. LE FÈVRE,op. cit., 457.
278 Da ciò si desume che, entro il termine di un anno, la società poteva legittimamente mantenere in
portafoglio le azioni proprie sottoscritte in violazione del divieto di cui all’art. 217. L’applicazione dell’art. 217-7 anche alle azioni proprie illegittimamente «sottoscritte» e non soltanto alle azioni proprie illegittimamente «acquistate» era, infatti, testualmente prevista. Questa soluzione è identica a quella che la dottrina tedesca aveva elaborato per il caso in cui si fossero verificati i presupposti per la sanatoria della sottoscrizione di azioni proprie effettuata dalla società in nome e per conto proprio (per la quale si veda al paragrafo precedente). L’unica differenza è che, nel diritto francese, questa soluzione era testualmente prevista dalla legge. In questo modo, si introduceva nell’ordinamento una sorta di eccezione al divieto di sottoscrizione di azioni proprie il quale, quindi, non poteva essere considerato assoluto. Per la tesi secondo cui la disciplina prevista dall’art. 217-7 consentiva alla società di detenere, almeno provvisoriamente, le proprie azioni si veda A. LE FÈVRE,op. cit., 461. Contraria P. BALZARINI,op. cit., 971, in nota. Secondo
quest’autrice, il termine di un anno entro il quale le azioni devono essere alienante doveva essere considerato una sanzione ulteriore e non un termine di tolleranza entro il quale la società poteva possedere le azioni. Questa tesi non convince visto che, prima di essere vendute, le azioni acquistate o sottoscritte dalla società non possono che essere mantenute in portafoglio dalla società. Si rileva, infine, che il mancato annullamento delle azioni allo scadere del termine legale costituiva una specifica ipotesi di reato penale, sanzionato ai sensi dell’art. 454-1 della legge del 1966.
279 A. LE FÈVRE,op. cit., 456-457. Questa soluzione non si applicava sottoscrizione per interposta persona
visto che, in questa ipotesi, il terzo era considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio delle azioni. Pertanto, egli era obbligato principale per il conferimento e i fondatori o amministratori che avessero versato delle somme a titolo di conferimento potevano rivalersi su di lui.
sanzionatoria era confermata dal richiamo, per questa responsabilità, alle condizioni di
cui agli artt. 244 e 249, alinéa 1, ove era disciplinata la responsabilità generale degli
amministratori nei confronti della società e dei terzi
280. La responsabilità dei fondatori e
degli amministratori fu prevista, in base ad una lettura estensiva dell’art. 18, par. 3 della
direttiva, sia per la sottoscrizione diretta, sia per la sottoscrizione per interposta
persona
281.
Con la loi n. 98-546 del 2 luglio 1998, l’art. 217 fu riscritto, separando la disciplina
prevista per la sottoscrizione da quella prevista per l’acquisto di azioni proprie
282. Queste
modificazioni, che contribuirono a rendere la disposizione più chiara e leggibile, non
comportarono alcuna novità sostanziale per quanto riguarda la disciplina della
sottoscrizione. Il primo comma continuò a prevedere, negli stessi termini e con lo stesso
tenore letterale della disciplina precedente, il divieto generale di sottoscrivere azioni
proprie
283, la responsabilità dei fondatori e degli amministratori e la disciplina della
sottoscrizione per interposta persona. Invece, l’acquisto di azioni proprie non fu più
«interdit» bensì « autorisé dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles
217-1 à 217-10», con una formulazione che rifletteva l’evoluzione della disciplina e
280 A. LE FÈVRE,op. cit., 456. L’art. 244 prevedeva che gli amministratori fossero responsabili nei confronti
delle società e dei terzi, individualmente o solidalmente a seconda dei casi, per la violazione delle disposizioni di legge o di statuto poste in essere nell’esecuzione del loro incarico. Nel caso in cui più amministratori avessero contribuito al fatto dannoso, il tribunale doveva determinare la quota di responsabilità di ciascuno in base alla rispettiva condotta. In questo senso il legislatore francese sembra essersi avvalso, seppure implicitamente, della possibilità di prevedere l’esenzione da responsabilità dimostrando di essere esente da colpa, che la direttiva aveva lasciato alla discrezionalità di ciascun Stato membro. L’art. 249 par. 1, infine, prevedeva l’applicazione di questa disciplina anche ai componenti del consiglio di amministrazione (membres du directoire), se previsto dalla società.
281 Infatti, l’art. 217 par. 3, nel prevedere la responsabilità dei fondatori e degli amministratori, faceva
riferimento alla violazione del primo comma. Il primo comma non si limitava a prevedere un divieto generico, ma faceva espresso riferimento alla sottoscrizione diretta o per interposta persona («soit directement, soit par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société»). Inoltre, il quarto comma, nel disciplinare la sottoscrizione per interposta persona stabiliva chiaramente che il terzo era considerato responsabile per il conferimento solidalmente con i fondatori o con gli amministratori. Questa soluzione è diversa da quella adottata nell’ordinamento tedesco (per la quale si rimanda al paragrafo precedente). Sul punto, infatti, l’art. 18 par. 3 della direttiva non era chiaro nello stabilire quale fosse l’ambito applicativo della responsabilità dei fondatori e degli amministratori e si prestava a diverse interpretazioni.
282 L’art. 217 fu suddiviso in due commi: il primo interamente dedicato al divieto di sottoscrizione e il
secondo alla disciplina dell’acquisto di azioni proprie.
283 Il divieto generale fu espresso con una terminologia più ricca rispetto a quella della direttiva,
menzionando le due ipotesi possibili di sottoscrizine diretta e per interposta persona: «Est interdite la souscription par la société de ses propres actions, soit directement, soit par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société».
l’introduzione di un numero crescente di ipotesi nelle quali l’acquisto era consentito
284.
La lettera dell’art. 217-7 rimase invariata.
In seguito, per effetto dell’Ordonnance n° 2000-912 del 18 settembre 2000, la loi
66-537 venne integralmente abrogata e la disciplina ivi contenuta fu incorporata a
legislazione costante nel Code de commerce, senza modificare il testo delle disposizioni
riguardanti la sottoscrizione di azioni proprie
285. Il divieto di sottoscrizione, con la relativa
disciplina, è attualmente previsto all’art. L225-206 del Code de commerce, il cui testo
corrisponde a quello dell’art. 217 della loi 66-537 nella versione risultante in seguito alle
modifiche intervenute con la loi 98-546. La struttura dell’art. L225-206 è la seguente: il
primo comma sancisce il divieto di sottoscrivere azioni proprie, direttamente o per
interposta persona; il secondo comma prevede la responsabilità dei fondatori e degli
amministratori per la liberazione delle azioni sottoscritte in violazione del divieto
286e il
terzo comma stabilisce che il terzo sottoscrittore per conto della società è considerato
sottoscrittore per conto proprio ed è obbligato a liberare le azioni, solidalmente con i
fondatori o gli amministratori. L’art. L225-214 del Code de commerce, che corrisponde
all’art. 217-7 della loi 66-537, continua a prevedere che le azioni sottoscritte in violazione
del divieto di sottoscrizione debbano essere trasferite entro un anno e, in mancanza,
annullate
287. Questa disposizione non si applica alla sottoscrizione per interposta persona,
ma soltanto alla sottoscrizione diretta.
Per quanto riguarda, infine, il diritto di opzione sulle proprie azioni, l’art. L225-
210 par. 5 del Code de commerce continua a prevede la stessa disciplina che era stata
disposta dal legislatore del 1966, all’art. 217-3. L’assemblea può decidere se non tener
284 La legge del 1998 ebbe un forte impatto sulla disciplina dell’acquisto di azioni proprie. Il principio del
divieto, corredato da un certo numero di eccezioni, fu sostituito da un regime di autorizzazione sottoposto a particolari condizioni. Sul regime dell’acquisto di azioni proprie, come risultante dalle modifiche intervenute con la legge del 1998, si vedano A. VIANDIER, Le rachat d’actions après la loi n° 98-546 du 2 jullet 1998 (art. 41), in Revue de Jurisprudence de Droit des affaires, 1998, 590 ss. e J.J. DAIGRE, Le rachat par les sociétés de leur propres actions, in Revue de Droit bancaire et financier, 1998, 3 ss.
285 Attualmente, la normativa delle operazioni sulle proprie azioni è contenuta nel sub-paragrafo quinto
(artt. da L225-206 a L225-217) del Code de commerce.
286 Per quanto riguarda la responsabilità dei fondatori e degli amministratori è fatto richiamo alle condizioni
di cui agli artt. L225-251 e L225-256 par. 1, che corrispondono, senza modificazioni, agli artt. 244 e 249 par. 1, sul cui contenuto si è detto sopra. Questi articoli disciplinano la responsabilità generale degli amministratori nei confronti della società e dei terzi.
287 Il testo dell’art. L225-214 del Code de commerce riproduce esattamente quello dell’art. 217-7 della loi
66-537. La disciplina prevista all’art. L225-214 (alienazione entro l’anno o annullamento delle azioni) si applica a tutte le azioni possedute dalla società in seguito alla violazione degli artt. da L225-206 a L225- 210. Questi articoli disciplinano l’acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie.