2. Analisi dell’evoluzione normativa e del diritto vigente in Germania, Francia e Regno
2.3. Il divieto di sottoscrizione nel diritto del Regno Unito
Nell’ordinamento del Regno Unito, le operazioni sulle proprie azioni vennero
disciplinate a livello legislativo, per la prima volta, con il Companies Act del 1980. Prima
di allora, il divieto di acquistare azioni proprie era stato stabilito dalla giurisprudenza, a
partire dal noto caso Trevor v. Whitworth
289. La dottrina inglese, nell’analizzare il divieto
di sottoscrivere azioni proprie contenuto nella direttiva, affermò che tale divieto fosse già
vigente nel proprio ordinamento, richiamandosi a questo stesso orientamento
giurisprudenziale
290. In occasione del recepimento della direttiva, perciò, il divieto di
sottoscrizione avrebbe dovuto essere consolidato negli «statutes», replicando una «case-
law rule» già esistente
291.
288 Il diritto francese non disciplina espressamente l’aumento gratuito in presenza di azioni proprie.
Tuttavia, la dottrina è sempre stata concorde nel ritenere che, in caso di aumento gratuito, alla società spettano azioni proprie in proporzione di quelle già detenute in portafoglio. Così M. POULNAIS, op. cit., 27.
289 I dettagli del caso Trevor v. Witworth sono stati analizzati sopra.
290 G. MORSE, op. cit., 129; F. WOOLRIDGE, The harmonization of company law: the first and second
directives of the council of ministers of the European Economic Community, in Acta Juridica, 1978, 338;
M.F. DURHAM, The Companies Act, 1980: Its Effects on British Corporate Law, in Northwester Journal of International Law & Business, 1982, 562. Così anche U.K.DEPARTMENT OF TRADE, Implementation of the Second ECC Directive on Company Law, an explanatory and consultative note, Londra, 1977, 15. La
vigenza implicita del divieto di sottoscrizione nell’ordinamento inglese trova conferma, anche in questo caso, nelle considerazioni svolte dalla Commissione nella relazione alla proposta della direttiva. In questa sede, la Commissione aveva rilevato che il divieto di sottoscrizione fosse «una soluzione che si ritrova in tutti gli Stati membri». Si veda COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Proposta di seconda direttiva del Consiglio, Relazione, COM(70) 232 def., 5 marzo 1970, 29. Il collegamento tra il caso Trevor v. Witworth, avente ad oggetto un atto di compravendita di azioni proprie, e la sottoscrizione di azioni proprie,
non è di immediata evidenza. Questo collegamento può essere spiegato nel modo seguente: il principio di diritto affermato dalla giurisprudenza non si riferiva alla fattispecie dell’acquisto in sé considerata, quanto piuttosto all’acquisizione di proprie azioni da parte della società, a prescindere dal titolo dell’acquisto. Le operazioni di acquisto e di sottoscrizione potevano essere considerate, perciò, due differenti modalità con le quali raggiungere il medesimo risultato: il possesso, da parte della società, di proprie azioni. Alla società era dunque vietato, in linea generale, entrare in possesso di azioni proprie. Questa concezione, come si vedrà, ha caratterizzato anche la fase del recepimento della direttiva.
291 Il Department of Trade, nella nota esplicativa e consultiva relativa all’implementazione della seconda
direttiva, fece le seguenti osservazioni: «Under UK case law and under Article 18 of the Second Directive, a company cannot subscribe for its own shares. It may be desiderable to enact this by statute for both public and private companies». Si veda U.K.DEPARTMENT OF TRADE,op. cit., 15. G. MORSE, op. cit., 129, rilevò
che «This is an example of a statutory replacement for an existing case-law rule». Invece, la disciplina della sottoscrizione per interposta persona di cui all’art. 18 par. 2 della direttiva, rappresentava una novità per il diritto inglese, visto che la case law non era chiara nello stabilire quali fossero le conseguenze della
Il recepimento della direttiva avvenne in due fasi: in un primo momento fu
emanato il Companies Act del 1980
292e, poco tempo dopo, il Companies Act del 1981
293.
I due provvedimenti furono in seguito riuniti nel Companies Act del 1985, che
rappresentava un’opera di consolidamento della legislazione in materia societaria
emanata fino a quel momento
294.
Per quanto riguarda la sottoscrizione delle proprie azioni, la Sec. 143, par. 1, del
Companies Act del 1985, riprendendo l’identica soluzione prevista dalla Sec. 35, par. 1,
del Companies Act del 1980, accomunò la sottoscrizione e l’acquisto di azioni proprie in
un unico divieto
295. Questa disposizione prevedeva che «Subject to the following
provisions, a company (…) shall not acquire its own shares, whether by purchase,
subscription or otherwise»
296. La peculiarità dell’ordinamento inglese risiede nel fatto che
sottoscrizione di azioni da parte di un nominee per conto della società. Il Department of Trade suggerì di adottare la seguente disciplina. Innanzitutto, il terzo sottoscrittore avrebbe dovuto essere considerato sottoscrittore per conto proprio e responsabile della liberazione delle azioni, a prescindere dal fatto che si rendesse conto, o meno, di sottoscrivere per conto della società. Però, nel caso in cui egli si fosse accordato per sottoscrivere le azioni eludendo il divieto previsto dalla legge, la sua condotta avrebbe dovuto essere considerata una criminal offence. Egli avrebbe perso la disponibilità delle azioni, in applicazione dell’istituto della forfeiture, senza essere liberato dalla responsabilità per il conferimento. Nel caso in cui il
nominee non fosse stato in grado di liberare le azioni, adempiendo al proprio obbligo, i fondatori o gli
amministratori avrebbero dovuto pagare al suo posto. Questi ultimi, avrebbero potuto liberarsi dimostrando di essere esenti da colpa, ai sensi della Sec. 448 del Companies Act del 1948. Così U.K.DEPARTMENT OF
TRADE,op. cit., 15.
292 Alle operazioni sulle proprie azioni erano dedicate le Section da 35 a 38. La Sec. 35 prevedeva il divieto,
per la società, di acquisire (acquire) azioni proprie, attraverso un atto di acquisto oppure di sottoscrizione (whether by purchase, subscription or otherwise). Ai sensi del terzo comma, tutte le acquisizioni poste in essere in violazione di questo divieto erano nulle. Inoltre, sia per la società, sia per «every officer of the company who is in default» erano previste delle sanzioni, anche di carattere penale. La Sec. 36 disciplinava l’acquisizione di azioni per interposta persona. Ai sensi di questa disposizione, il terzo interposto doveva essere considerato, a tutti gli effetti, titolare delle azioni, mentre la società doveva essere considerata estranea all’operazione. Inoltre, i soci fondatori e gli amministratori erano responsabili per il conferimento relativo a tali azioni insieme al terzo. Si vedano D.D.PRENTICE, Companies Act 1980, Londra, 1980, 67 ss.
e M.F. DURHAM, op. cit., 562 ss.
293 Alle operazioni sulle proprie azioni erano dedicate le Section da 45 a 62. Questo provvedimento
disciplinava l’assistenza finanziaria per l’acquisizione delle proprie azioni, l’acquisto di azioni proprie a titolo oneroso e l’acquisto di azioni riscattabili. Rispetto al Companies Act del 1980, che continuava a prevedere il divieto di acquistare azioni proprie in termini tendenzialmente assoluti, il Companies Act del 1981 rovesciò la posizione tradizionale, introducendo un ampio numero di eccezioni al divieto. Sul punto, si vedano G.MORSE,A.ARORA,C.RYAN,R.MORRIS, op. cit., 52 ss.; D.W.FOX, op. cit., 109 ss.; E.A. FAVA, A simple guide to the U.K. Companies Act 1981, in Hypen, 1983, 253 ss.
294 Alle operazioni sulle proprie azioni erano dedicate le Section da 143 a 150.
295 Come si è avuto modo di vedere nel paragrafo precedente, al quale si rimanda, la stessa soluzione era
stata adottata anche in Francia. Prima delle modificazioni avvenute con la loi n. 98-546 del 2 luglio 1998, infatti, il divieto di acquistare e di sottoscrivere azioni proprie era contenuto in un’unica frase, all’art. 217 par. 1 della loi n° 66-537.
296 Come rilevato da D.D.PRENTICE,op. cit.,67,«S. 35(1) embodies in statutory form the rule in Trevor v.
questa norma, più che vietare le operazioni di sottoscrizione e di acquisto in sé, sembra
riferirsi ad un più generico divieto, per la società, di entrare in possesso di proprie azioni.
Questa differenza trova conferma nella terminologia utilizzata: da un lato il verbo
«acquire», per indicare la generica acquisizione di azioni proprie e, dall’altro, il verbo
«purchase», utilizzato per riferirsi all’acquisto dietro corrispettivo
297. Il divieto di
acquistare azioni proprie fu poi corredato da una serie di eccezioni: alcune di esse erano
già state elaborate dalla giurisprudenza, mentre altre erano state introdotte per la prima
volta dal Companies Act del 1981, al fine di recepire le indicazioni della seconda
direttiva
298. Queste eccezioni non si applicavano alla sottoscrizione
299.
297 Secondo questo modo di ragionare, la sottoscrizione e l’acquisto furono vietati in quanto due delle
possibili modalità attraverso le quali la società poteva acquisire, ossia entrare in possesso, di azioni proprie, violando il relativo divieto. Questo punto di vista trova conferma nell’atteggiamento della dottrina inglese nei confronti del divieto di sottoscrizione imposto dalla direttiva: l’analisi fu sempre condotta accomunando la sottoscrizione all’acquisto e non ci si soffermò mai sul negozio di sottoscrizione in sé considerato. È possibile che la sottoscrizione sia stata vietata dalla legge al fine di recepire le indicazioni della direttiva, ma senza una vera e propria riflessione sul punto. M. ANDENAS,F.WOOLRIDGE, European Comparative
Company Law, Cambridge, 2009, 44, osservano che «It may be said that certain English reactions to the
Directive displayed an unfortunate suspicion of the civil law influences on the Directive, which might perhaps have been less acute had an elementary knowledge of European company law have been more widely disseminated. It appears that certain of the provisions the Second Directive was never especially well implemented in the United Kingdom». Gli autori riportano, in supporto alle loro osservazioni, l’esempio della disciplina dei conferimenti in natura. Un discorso simile potrebbe essere fatto, probabilmente, per il divieto di sottoscrizione di proprie azioni.
298 Le eccezioni al divieto di acquistare azioni proprie si trovavano nelle Sec. da 143 a 181 del Companies
Act del 1985. Si veda P. DAVIES, D.D. PRENTICE, op. cit., 250 ss. Il Companies Act del 1980 si era limitato
a riprodurre le eccezioni che erano già state elaborate dalla giurisprudenza e, inoltre, aveva riproposto le fattispecie che, per tradizione, non venivano considerate dei veri e propri casi di acquisto di propri titoli. Tra le prime, si ricordano l’acquisto di azioni interamente liberate a titolo gratuito e l’acquisto di azioni al fine di eseguire una riduzione del capitale mentre, tra le seconde, gli istituti della forfeiture e del surrender e l’acquisto di azioni in ottemperanza di un ordine del tribunale. Invece, le vere e proprie eccezioni al divieto di acquistare azioni proprie a titolo oneroso erano state introdotte dal Companies Act del 1981, al fine di recepire le indicazioni contenute nella seconda direttiva. Queste eccezioni vennero riprodotte nel
Chapter VII del Companies Act del 1985 e riguardavano l’acquisto a titolo oneroso (purchase) di azioni
proprie da parte della società.
299 Su questo punto, il diritto inglese non è chiaro. Come si è avuto modo di vedere, la legislazione del
Companies Act del 1985 distingueva tra l’acquisition di azioni proprie (genericamente vietata dalla Sec.
143, par. 1) e il purchase (con il quale si indicava l’atto di acquisto a titolo oneroso). La maggior parte delle eccezioni al divieto di acquisire azioni proprie facevano riferimento all’acquisto a titolo oneroso (purchase). Così, ad esempio, l’art. 143, par. 3, lett. c) consentiva «the purchase of shares in pursuance of an order to the court (…)» e la Sec. 162 si intitolava «Power of company to purchase own shares». Vi erano, però, due eccezioni al divieto che facevano riferimento, invece, all’ «acquisition»» Queste due eccezioni erano: l’acquisto di azioni interamente liberate a titolo gratuito (Sec. 143, par. 3) e l’acquisto di azioni proprie al fine di ridurre il capitale (Sec. 143, par. 3, lett. b)). La seconda eccezione, evidentemente, non può che applicarsi all’acquisto di azioni a titolo derivativo visto che sarebbe impossibile immaginare una sottoscrizione di azioni proprie realizzata al fine di ridurre il capitale. Invece, è possibile che la prima eccezione si applichi anche alla sottoscrizione. Se così fosse, dovrebbe considerarsi ammessa, nell’ordinamento inglese, la sottoscrizione di azioni proprie a titolo gratuito. Questa conclusione è compatibile con il tenore letterale della norma. La Sec. 143, par. 1, prevede infatti che: «A company (…)
La Sec. 143, par. 2, prevedeva che le acquisizioni poste in essere in violazione del
divieto di cui al primo comma fossero nulle
300. Inoltre, per la società e per i componenti
degli organi sociali che avessero contribuito, con colpa, alla violazione della legge erano
previste delle sanzioni di carattere penale
301. L’ambito applicativo della nullità era
limitato, però, alla sottoscrizione posta in essere direttamente dalla società, visto che, per
la sottoscrizione per interposta persona, la Sec. 144 prevedeva una disciplina diversa
302.
Ai sensi di questa disposizione, il «nominee» doveva essere considerato, a tutti gli effetti,
sottoscrittore per conto proprio delle azioni, mentre la società doveva rimanere del tutto
estranea all’operazione. In questo caso, dunque, l’operazione restava valida e la sanzione
della nullità non poteva applicarsi
303. Il secondo comma prevedeva, inoltre, che in caso
di inadempimento da parte del terzo per le somme dovute alla società a titolo di
conferimento, i fondatori oppure, a seconda dei casi, gli amministratori della società erano
chiamati a rispondere del debito solidalmente con lui, salva la possibilità di liberarsi
dimostrando di essere esenti da colpa
304.
shall not acquire its own shares, wheter by purchase, subscription or otherwise». Il par. 3 prevede che «A company may acquire any of its own fully paid shares otherwise than for valuable consideration (…)». In senso contrario a questa tesi possono essere evidenziati, però, due fattori. Innanzitutto, la disposizione in esame ebbe origine dal caso giurisprudenziale Re Castiglione’s Will Trusts, nel quale la fattispecie esaminata dalla corte riguardava un atto di acquisto di azioni a titolo gratuito e non faceva alcun riferimento alla sottoscrizione. In secondo luogo, la dottrina diede sempre per scontato il collegamento tra la norma in esame e l’art. 20, par. 1, lett. c) della seconda direttiva, nel quale si prevedeva un’eccezione al divieto di acquistare azioni proprie. Così, ad esempio, E. FERRAN,L.C.HO, Principles of corporate finance law,
Oxford, 2014, 187.
300 Questa soluzione, come si è avuto modo di vedere nell’analisi condotta sopra, era già sostenuta per
l’acquisto di azioni proprie posto in essere in violazione del divieto stabilito dalla giurisprudenza, prima del recepimento della direttiva. Sulle conseguenze civili e penali della violazione del divieto di acquistare e sottoscrivere azioni proprie si veda D.D.PRENTICE,op. cit., 68-69.
301 Per la società era prevista una sanzione di tipo pecuniario (fine) e per i componenti degli organi sociali
che avessero contribuito, con colpa (in default), alla violazione del divieto era prevista l’applicazione di una sanzione pecuniaria, la pena della reclusione oppure entrambe le sanzioni (imprisonment or a fine, or
both). Il legislatore inglese aveva recepito il suggerimento del Department of Trade che, come si è avuto
modo di vedere nelle note precedenti, aveva proposto di rendere la violazione del divieto di acquistare e sottoscrivere azioni proprie una criminal offence.
302 Sulla disciplina dell’interposizione si vedano D.D.PRENTICE,op. cit., 68-69; M.F. DURHAM,op. cit.,
561-561 e P. DAVIES, D.D. PRENTICE, op. cit., 250. La Sec. 144 non disciplinava soltanto la sottoscrizione,
ma anche l’acquisto per interposta persona ed era intitolato «Acquisition of shares by company’s nominee».
303 La disciplina di cui alla Sec. 144 rappresentava un’eccezione rispetto alla regola generale prevista dalla
Sec. 143, secondo cui tutte le operazioni poste in essere in violazione del divieto di sottoscrizione dovevano essere considerate nulle. L’attribuzione delle azioni al nominee presupponeva, infatti, che l’operazione conservasse la sua validità. Così J. BIRDS et. al. (edited by), Annotated Companies Legislation, Oxford,
2010, 787.
304 Il legislatore inglese, perciò, limitò l’ambito applicativo della responsabilità prevista al terzo comma
dell’art.18 della direttiva alla sola sottoscrizione per interposta persona. Infatti, la sottoscrizione effettuata direttamente dalla società era nulla e dunque la somma eventualmente pagata a titolo di sanzione, ai sensi
La disciplina fin qui descritta, per quanto riguarda la sottoscrizione di azioni
proprie, non ha subito modificazioni sostanziali nel corso del tempo ed è attualmente
contenuta nel Companies Act del 2006
305. Il divieto di acquisire azioni proprie, già
contenuto nella Sec. 143 del Companies Act del 1985, è attualmente previsto alla Sec.
658 del Companies Act del 2006, ove si continua a sancire la nullità delle operazioni poste
in essere in violazione del divieto
306. Per i soggetti che hanno violato la legge, inoltre,
sono previste sanzioni di tipo penale
307. La sottoscrizione per interposta persona è ora
disciplinata alle Sec. 660 e 661: la prima delle due disposizioni, oltre a precisare il suo
ambito applicativo, continua ad attribuire al terzo la titolarità delle azioni sottoscritte e ad
escludere la società da qualsiasi tipo di obbligo. La seconda (Sec. 661) disciplina la
responsabilità dei fondatori e degli amministratori, i quali sono chiamati a rispondere
solidalmente con il terzo per il conferimento delle azioni, salvo che dimostrino di essere
esenti da colpa
308.
della Sec. 143, non poteva avere nulla a che vedere con il conferimento. Come si è avuto modo di sottolineare più volte, l’ambito applicativo della responsabilità dei promotori, soci fondatori e amministratori, come prevista dall’art. 18, non era chiara e gli Stati membri adottarono perciò soluzioni differenti.
305 Nel Companies Act del 2006 la disciplina delle operazioni sulle proprie azioni è contenuta nella «Part
18», intitolata «Acquisition by limited company of its own shares» e suddivisa in sette capitoli, intitolati rispettivamente: «General provisions», «Financial assistance for purchase of own shares», «reedemable shares», «Purchase of own shares», «Redemption of purchase by private company out of capital», «Treasury shares», «Supplementary provisions». Le disposizioni interessate sono le Sec. da 658 a 737. Si vedano E. FERRAN,L.C.HO,op. cit., 178 ss.; L. GULLIFER,J.PAYNE, Corporate Finance Law, Principles and Policy, Oxford, 2015, 165 ss.; P.L. DAVIES, Gower and Davies’ Principles of modern company law,
8th ed., London, 2008, 316 ss.; A. STEINFELD, M.MANN,R.RITCHIE,E.WEAVER,H.GALLEY,S.ADAIR,
N.MCLARNON,A.CLOHERTY, Blackstone’s Guide to The Companies Act 2006, Oxford, 2007, 46 ss.
306 Le eccezioni al divieto che prima erano contenute nella stessa Sec. 143, costituiscono ora una
disposizione autonoma e sono collocate nella Sec. 659. Ai sensi di questa disposizione, è consentito l’acquisto a titolo gratuito di azioni interamente liberate, l’acquisto di azioni da annullare in occasione di una riduzione del capitale e, infine, l’acquisto effettuato in ottemperanza di un ordine giudiziario. Al par. 3 sono inoltre disciplinati gli istituti della forfeiture e del surrender. La disciplina delle azioni riscattabili e le eccezioni vere e proprie al divieto di acquistare azioni a titolo oneroso sono ora contenute, rispettivamente nei capitoli terzo (Sec. Da 684 a 698) e quarto (Sec. Da 690 a 709) della «Part 18» del
Companies Act.
307 La Sec. 658 è più specifica nel prevedere quali siano le sanzioni penali previste e nel qualificare come
offence la condotta della società e di tutti i componenti degli organi sociali coinvolti nella violazione del
divieto di legge.
308 La Sec. 661 specifica una serie di criteri ai quali la corte deve attenersi per decidere sulla liberazione da
responsabilità dei fondatori e degli amministratori. Questi criteri sono gli stessi previsti dalla Sec. 1157, intitolata «Power of court to grant relief in certain cases» ed applicabili a tutti i casi in cui gli amministratori della società sono coinvolti «in a proceedings for negligence, default, breach of duty or breach of trust».