3. Gli spazi ipotizzabili per la realizzazione di un’operazione di sottoscrizione di azion
3.1. La sottoscrizione di azioni proprie in sede di aumento del capitale sociale: le
La sottoscrizione di azioni proprie da parte della società emittente in occasione di
un aumento oneroso del capitale sociale è vietata ai sensi dell’art. 2357-quater.
Ciononostante, anche in prospettiva di una possibile futura modifica del diritto vigente, è
interessante analizzare quali potrebbero essere i limiti e le condizioni grazie alle quali
l’operazione può essere realizzata senza arrecare un danno agli interessi della società, dei
creditori e dei soci. Le caratteristiche dell’operazione che si andranno a descrivere, sono
applicabili, inoltre, alla sottoscrizione di quote proprie che, nei limiti di legge, può essere
realizzata da parte delle piccole e medie imprese costituite in forma di s.r.l. a seguito delle
modifiche introdotte con il D.L. 24 aprile 2017, n. 50.
Il primo profilo di cui preoccuparsi riguarda la tutela dell’integrità capitale
sociale. Com’è stato proposto da più parti, questa esigenza potrebbe essere soddisfatta
richiedendo che, a fronte della sottoscrizione delle azioni da parte della società, siano
776 Gli unici casi per i quali è possibile intravedere uno spiraglio di legittimità sono quelli in cui l’onere del
conferimento viene fatto gravare integralmente su un patrimonio esterno alla società. Queste ipotesi saranno esaminate nel dettaglio nei paragrafi successivi.
777 Il virgolettato è di G.E. COLOMBO, op. cit., 834. Nello stesso senso, N. DE LUCA, sub art. 2357-quater,
appostati a capitale fondi prelevati dagli utili distribuibili o dalle riserve disponibili
778.
Questa circostanza non muta la natura dell’aumento oneroso, qualificandolo come
gratuito, dal momento che tutti gli altri sottoscrittori, fatta eccezione per la società, sono
tenuti a liberare le azioni mediante un conferimento esterno
779. Inoltre, le azioni non
vengono assegnate gratuitamente e proporzionalmente agli azionisti quale effetto proprio
ed automatico della deliberazione, ma possono essere sottoscritte da ciascuno in esercizio
del diritto di opzione. Vista la peculiarità dell’operazione, risulta comunque opportuno
che la delibera di aumento precisi che la società può sottoscrivere una parte delle azioni,
liberandole con le modalità di cui sopra
780. La necessità dell’autorizzazione assembleare
emerge, peraltro, anche dal confronto con la disciplina prevista in materia di acquisto.
L’ulteriore requisito dell’integrale liberazione delle azioni, richiesto per l’acquisto di
azioni proprie ai sensi dell’art. 2357 c.c., deve intendersi nel senso che la società può
sottoscrivere le azioni solo se e nella misura in cui esistono nel patrimonio sociale poste
disponibili sufficienti a coprire integralmente il prezzo di emissione delle azioni
781.
Queste risorse devono essere appostate a capitale integralmente, di modo che per le azioni
sottoscritte dalla società non residui alcun debito di conferimento.
Un altro aspetto su cui interrogarsi riguarda la necessità che l’operazione sia
deliberata all’unanimità o a maggioranza. L’unanimità è stata richiesta da coloro secondo
i quali l’interesse al rispetto della funzione tipica dell’aumento oneroso è imputabile ai
soci
782. In realtà, non sembra che la finalità dell’aumento, oneroso o gratuito, rientri nella
disponibilità del singolo azionista. Piuttosto, è la maggioranza assembleare, con i quorum
778 L. GIORGIO, op. cit., 258; E. GINEVRA, op. cit., 689; G.E. COLOMBO, op. cit., 831; F. CHIOMENTI, op.
cit., 407 ss. In questo modo, verrebbe scongiurato il pericolo che l’obbligo di liberare le azioni si estingua
per confusione. Inoltre, anche se ciò non è pacifico, si assicurerebbe l’effettività del conferimento.
779 F. CHIOMENTI, op. cit., 409. In favore della qualificazione dell’aumento come gratuito depone
l’imputazione a capitale di poste disponibili, già presenti nel patrimonio della società. Tuttavia, questo aspetto emerge soltanto nella fase attuativa dell’aumento, il quale viene originariamente deliberato come oneroso. Perciò, è preferibile qualificare l’operazione come aumento oneroso. Probabilmente, la soluzione teoricamente più precisa consiste nell’individuare un tertium genus, ossia «un’ibrida fattispecie risultante dalla commistione di figure giuridiche». Così, L. GIORGIO, op. cit., 262. Secondo G.E. COLOMBO, op. cit.,
831 si avrebbe in questo caso «un aumento di capitale in (gran) parte a pagamento ed in (piccola) parte gratuito». Contrari, F. FERRARA JR.,F.CORSI, Gli imprenditori e le società, 12a ed., Milano, 2001, 444-
445, in nota, secondo i quali un’operazione di questo tipo ha «la sostanza economica di un aumento gratuito».
780 In questo modo non si potrebbe generare l’equivoco per cui i soci, convinti di votare a favore di
un’operazione di aumento oneroso rivolta al reperimento di nuovi fondi, scoprano, solo nella fase esecutiva, che una parte delle azioni saranno liberate utilizzando poste patrimoniali disponibili interne alla società.
781 S.A. CERRATO, op. cit.,463. 782 E. GINEVRA, op. cit., 692.