2. Analisi dell’evoluzione normativa e del diritto vigente in Germania, Francia e Regno
2.2. Il divieto di sottoscrizione nel diritto tedesco
Prima dell’entrata in vigore della direttiva, il divieto di sottoscrizione di azioni
proprie era considerato vigente in tutti gli Stati membri dell’Unione europea
225. Tuttavia,
l’unico ordinamento che lo disciplinava espressamente era quello tedesco, ove il divieto
di sottoscrivere azioni proprie era disciplinato al § 56 dell’Aktiengesetz del 1965,
all’epoca vigente. Questa disposizione è particolarmente rilevante nell’analisi delle
origini dell’art. 18 della direttiva visto che, probabilmente, la Commissione ne trasse
specifica ispirazione. La genesi del § 56, però, era strettamente legata ad alcune
circostanze storiche.
In Germania, a partire dagli anni Venti ed in piena crisi economica, si era diffuso
nella prassi un particolare fenomeno: quello delle c.d. Vorratsaktien (azioni di riserva)
226.
Queste azioni, emesse in occasione di un aumento del capitale, venivano sottoscritte da
soggetti terzi (normalmente componenti dell’organo amministrativo o banche) in nome
proprio ma per conto della società, sulla base di accordi intercorsi con quest’ultima. La
società si impegnava nei confronti dei sottoscrittori a farsi carico del conferimento,
fornendo loro direttamente le somme necessarie oppure impegnandosi a non avanzare
pretese e, in cambio, si riservava la possibilità di utilizzare le azioni in assemblea e di
realistica, visto che queste operazioni rispondono ad evidenti necessità pratiche. Si veda, nell’ambito dei lavori preparatori, COMUNITÀ EUROPEE, IL CONSIGLIO, Nota, Bruxelles, 29 luglio 1974, 1481/74 (ES 127),
13.
224 Sulla disciplina delle azioni proprie nel Companies Act del 1981 si vedano G.MORSE,A.ARORA,C.
RYAN,R.MORRIS, The Companies Act 1981, London, 1982, 46 ss. e D.W.FOX, The Companies Act 1981: Companies Purchasing their own Shares, in The Journal of Business Law, 1982, 109 ss. Sull’attuazione
della seconda direttiva nell’ordinamento inglese si tornerà infra.
225 Come fu osservato dalla Commissione nella relazione alla prima proposta di direttiva. Si veda
COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Modifica alla proposta di seconda direttiva del consiglio,
COM(72) 1310 def., 30 ottobre 1972, 29.
226 Sul fenomeno delle Vorratsaktien si vedano M. LUTTER, sub § 56, in W. ZÖLLNER (Hrsg.), Kölner
Kommentar zum Aktiengesetz, cit., 392 ss., E.BUNGEROTH, sub § 56, in E. GEßLER et al., Aktiengesetz, Kommentar, cit., 60; R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit, 296; H.P. WESTERMANN, sub § 56, in T.
BÜRGERS, T. KÖRBER (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, Heidelberg, 2017, 487 e A.
alienarle qualora avesse avuto reale necessità di nuovi apporti economici
227. In questo
modo, era inoltre possibile ripristinare il compromesso equilibrio tra patrimonio attivo,
gonfiato dall’inflazione, e valore nominale del capitale sociale, senza però acquisire nuovi
soci
228.
La conclusione di operazioni di questo tipo comportava, però, notevoli rischi per
la società. La cifra nominale del capitale sociale poteva, infatti, finire per discostarsi in
maniera significativa dal valore reale del patrimonio compromettendo, così, gli interessi
dei creditori.
229Inoltre, grazie agli accordi intercorsi con i sottoscrittori delle azioni di
riserva, l’organo amministrativo aveva la possibilità di influenzare in maniera
significativa il voto assembleare e ciò poteva causare dei danni ai soci di minoranza
230.
Queste ragioni portarono il legislatore ad intervenire, prima con l’Aktiengesetz del 1937
e, successivamente, con l’Aktiengesetz del 1965
231(tutt’ora in vigore), introducendo la
previsione di cui al § 56
232.
Il § 56, Abs. 1 dell’Aktiengesetz del 1965, rimasto invariato nella disciplina
attualmente vigente
233, stabilisce che chiunque abbia sottoscritto azioni per conto della
società, ovvero di un’impresa dipendente e controllata, è considerato personalmente
responsabile per l’intero conferimento, indipendentemente dagli accordi intercorsi e
227 Le Vorratsaktien componevano quello che veniva chiamato Vorratskapital, ossia capitale di riserva,
mantenuto da soggetti terzi a disposizione della società. La funzione delle Vorratsaktien era principalmente quella di poter essere vendute per reperire risorse da immettere in società in caso di bisogno ma tali azioni, se alienate al momento opportuno, potevano inoltre costituire un valido strumento nelle mani della società per creare collegamenti con altre imprese. Così M. LUTTER, sub § 56, cit., 392.
228 M. LUTTER, sub § 56, cit., 392.
229 Da questo punto di vista, le Vorratsaktien venivano considerate delle reine Leeraktien ossia delle «azioni
vuote». Infatti, il conferimento relativo a queste azioni proveniva pur sempre dal patrimonio società, eventualmente, anche nella forma di un debito verso il terzo che aveva sottoscritto le azioni. Così M. LUTTER, sub § 56, cit., 392.
230 M. LUTTER, sub § 56, cit., 392.
231 L’Aktiengesetz (AktG.) del 6 settembre 1965 entrò in vigore il 1° gennaio 1966. L’Aktiengesetz del 1965
è ancora in vigore, nonostante sia stata soggetta a numerose modifiche.
232 Il primo intervento con il quale il legislatore tedesco tentò di arginare il fenomeno delle Vorratsaktien
risale all’Aktiengesetz del 1937, il cui § 51, par. 1 corrisponde al § 56, par. 1 dell’Aktiengesetz del 1965. Oltre al § 56, furono introdotti gli istituti dell’aumento di capitale condizionato (Bedingte Kapitalerhöhung) e dell’aumento di capitale autorizzato (Genehmigtes Kapital), rispettivamente disciplinati ai §§ 192 ss. e §§ 202 ss. dell’ Aktiengesetz dell 1965, al fine di fornire una risposta alle esigenze che avevano condotto alla nascita del fenomeno delle Vorratsaktien. Si vedano M. LUTTER, sub § 56, cit., 392 e E.BUNGEROTH,
sub § 56, in E. GEßLER et al., Aktiengesetz, Kommentar, cit., 60.
233 Nella versione attualmente vigente del § 56, questa previsione non è più contenuta al primo Absatz ma
è stata spostata al terzo Absatz. Infatti, come si vedrà, in occasione del recepimento della seconda direttiva, il § 56 fu arricchito di ulteriori due Absätze rispetto ai due che già c’erano. Per un commento del § 56, nella sua versione originaria, si vedano R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit, 295 ss. e M. LUTTER, sub § 56, cit.,
senza poter eccepire di non aver sottoscritto le azioni per proprio conto. Egli non può
esercitare alcun diritto relativo alle azioni sottoscritte prima di esserne divenuto titolare
per conto proprio
234. Il § 56, Abs. 2 dell’Aktiengesetz del 1965, anch’esso rimasto
invariato, vieta alle società dipendenti o controllate di sottoscrivere azioni della società
dominante o di controllo. Però, se il divieto viene violato, l’acquisizione resta efficace
235.
La normativa tedesca, dunque, non sanciva un divieto generale ed assoluto di
sottoscrivere azioni proprie, ma si limitava a disciplinare la sottoscrizione per interposta
persona e la sottoscrizione da parte della società controllata sulle azioni della
controllante
236. La disciplina di cui al § 56 era stata dettata, infatti, in risposta al fenomeno
delle Vorratsaktien ed era stata concepita in maniera tale da scoraggiare chiunque dal
sottoscrivere azioni per conto della società. A tal fine, la posizione del terzo sottoscrittore
234 Fin qui, il testo del § 56 par. 1. La disposizione non precisa cosa sia richiesto al terzo sottoscrittore per
essere considerato, a tutti gli effetti, titolare delle azioni. Sul punto, si è ormai consolidata l’opinione per cui, a tal fine, occorre che sia sciolto l’accordo di interposizione concluso tra il terzo e la società. Non è necessario, invece, un vero e proprio atto di trasferimento, visto che il terzo, avendo sottoscritto le azioni in nome proprio, né è già formalmente titolare. D’altra parte, gli non può limitarsi a versare integralmente il conferimento, dovendo addivenire al formale scioglimento del rapporto di interposizione. Sull’interpretazione di questa disposizione si tornerà in seguito, analizzando la disciplina del divieto di sottoscrizione attualmente vigente nell’ordinamento tedesco. Le uniche differenze che si riscontrano tra le opinioni manifestate dai primi interpreti del § 56 par. 1 e l’opinione che si è consolidata negli anni e che attualmente è prevalente riguardano la possibilità di sciogliere l’accordo di interposizione in via unilaterale. Per la tesi negativa che, come si vedrà, ha prevalso negli anni, si veda M. LUTTER, sub § 56, cit., 396 ss.,
secondo il quale, di regola, lo scioglimento del rapporto deve avvenire per mutuo dissenso. Solo eccezionalmente, ossia qualora la società mantenga un comportamento non collaborativo per un certo periodo tempo, il terzo potrà liberarsi unilateralmente. Invece, secondo R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit, 297, il rapporto di interposizione può sempre essere sciolto dal terzo unilateralmente e arbitrariamente
visto che, altrimenti, egli resterebbe obbligato a sopportare gli obblighi inerenti alle azioni senza poter godere dei corrispondenti diritti.
235 Questa previsione sembrerebbe far perdere di significato il divieto di sottoscrizione di cui al § 56, abs.
2. In realtà, come rileva M. LUTTER, sub § 56, cit., 400, la presenza del divieto dovrebbe far sì che il giudice
del registro rigetti la domanda di iscrizione dell’aumento di capitale nei registri commerciali, privandolo di efficacia in maniera definitiva. Però, se per qualche motivo l’aumento venisse comunque registrato, la legge prevede che la sottoscrizione mantenga la sua efficacia. Secondo R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit, 299-
300, la ratio di questa previsione consiste nella tutela della sicurezza dei traffici giuridici, visto che i terzi sono portati a fare affidamento su un aumento di capitale regolarmente pubblicizzato. Ciò detto, il possesso delle azioni da parte della controllata resta in gran parte privo della sua utilità, visto che essa non può esercitare i diritti sociali connessi alle azioni della società controllante. Questa interpretazione continua ad esser sostenuta nella versione attuale del § 56. Si vedano T. DRYGALA, sub § 56, in W. ZÖLLNER,U.NOACK
(HRSG.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Köln, 2011, 150 ss.; E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, München, 2016,
1406 ss.; H. HENZE, sub § 56, in K. J. HOPT, W. GADOW, P. M. HUBER (Hrsg.), Aktiengesetz Großkommentar, Berlin, 2008, 82 ss. Secondo la dottrina moderna, le azioni della controllante sottoscritte
dalla controllata devono essere vendute entro un anno, applicandosi la disciplina prevista per l’acquisto illegittimo di azioni proprie (§ 71c). Così T. DRYGALA,op. cit.,151.
236 Come si vedrà tra poco, la vigenza di un divieto generale di sottoscrivere le proprie veniva comunque
sostenuta dalla dottrina unanime, anche prima di trovare espressa previsione nella legge. Si veda M. LUTTER, sub § 56, cit., 393.
era particolarmente svantaggiosa, visto che la legge si limitava ad attribuirgli l’obbligo di
liberare le azioni senza attribuirgliene la titolarità
237. Inoltre, era prevista una sanzione
anche in capo agli amministratori i quali, verosimilmente, avevano materialmente
contribuito alla sottoscrizione di azioni per conto della società stipulando l’accordo di
interposizione con il terzo
238.
In occasione del recepimento della seconda direttiva, avvenuto con la Gesetz zur
Durchführung der Zweiten Richtlinie del 13 dicembre 1978, il § 56 dell’Aktiengesetz
venne modificato soltanto parzialmente
239. I due Absätze già previsti rimasero invariati
nella loro formulazione, anche se fu modificato il loro ordine: la sottoscrizione per
interposta persona venne prevista al terzo Absatz e la sottoscrizione da parte di impresa
collegata o dipendente venne disciplinata al secondo Absatz. Furono aggiunti, inoltre, due
ulteriori Absätze: il primo Absatz che, riprendendo letteralmente il testo dell’art. 18, par.
1 della Direttiva, enunciava il divieto di sottoscrizione in maniera generale ed esplicita e
il quarto Absatz, che disciplinava la responsabilità degli amministratori per il
conferimento delle azioni sottoscritte in violazione del divieto. Il § 56, come modificato
dalla legge del 1978, è ancora in vigore e non ha subito ulteriori modifiche fino ad oggi
240.
La disciplina prevista dal § 56 AktG, che di seguito si andrà a descrivere, rappresenta
quindi la disciplina attualmente vigente in Germania in materia di sottoscrizione delle
proprie azioni.
Il § 56, Abs. 1 AktG prevede il divieto generale per la società di sottoscrivere
azioni proprie. Rispetto alla normativa in vigore prima del recepimento della direttiva,
l’enunciazione del divieto di sottoscrizione in maniera generale ed esplicita non
237 Fu sostenuto che l’accordo di interposizione non dovesse considerarsi nullo, bensì valido soltanto per
quanto riguarda gli obblighi stabiliti in capo al terzo sottoscrittore. Perciò, egli non poteva pretendere alcunché da parte della società, pur restando obbligato al conferimento e a tutti gli obblighi connessi alla titolarità delle azioni. In caso di vendita delle azioni a terzi, egli continuava ad essere obbligato a corrispondere alla società la somma percepita e doveva restituire alla società qualsiasi somma ricevuta. Così M. LUTTER, sub § 56, cit., 396-397 e R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit., 296-297.
238 Ai sensi del § 93, par. 3, n. 3) dell’Aktiengesetz del 1965, ancora in vigore, i componenti del consiglio
di gestione sono tenuti a risarcire i danni causati alla società nel caso in cui, in violazione della legge e per loro colpa, vengano sottoscritte azioni proprie. La colpa deve essere intesa come violazione del dovere di comportarsi secondo diligenza e buona fede nell’adempiere al proprio incarico. Si vedano T. BÜRGERS, A.
ISRAEL, sub § 93, in T. BÜRGERS, T. KÖRBER (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, cit.,
859.
239 Sul recepimento dell’art. 18 della seconda direttiva nell’ordinamento tedesco si vedano M. LUTTER,W.
BAYER,J.SCHMIDT, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarkrecht, Berlin, 2018, 560-561.
240 Pertanto, l’analisi successiva si riferisce alla disciplina del divieto di sottoscrizione di azioni proprie
rappresenta una novità. La dottrina, infatti, era già concorde nel ritenere che il divieto di
sottoscrizione fosse insito nei principi generali che regolano l’aumento reale del capitale
sociale e nella struttura stessa della società per azioni
241.
Il § 56, Abs. 3 AktG disciplina la sottoscrizione per interposta persona, prevedendo
che il terzo interposto deve liberare le azioni, senza poter eccepire alcun accordo in senso
contrario pattuito con la società. Egli, prima di poter esercitare i diritti sociali, deve
acquistare le azioni per conto proprio
242. Secondo gli interpreti, ciò non significa che egli
debba riacquistare le azioni dalla società, visto che, con la sottoscrizione in proprio nome,
né è già divenuto formalmente titolare
243. Neppure si ritiene sufficiente l’integrale
versamento del conferimento
244. È necessario, piuttosto, lo scioglimento del rapporto
gestorio intercorrente tra il terzo sottoscrittore e la società
245. In linea di massima si
richiede che, a tal fine, intervenga un vero e proprio negozio di mutuo dissenso tra il terzo
e la società mentre, solo eccezionalmente, può essere riconosciuto al terzo sottoscrittore
il diritto di recedere unilateralmente da tale rapporto
246.
241 Si veda R. VON GODIN, H. WILHELMI, op. cit, 296, il quale osserva che: «Das sich aus der Natur der
Dinge ergebende Verbot der Aktienzeichnung durch die Gesellschaft, selbst bei einer Kapitalerhöhung, wird als selbstverständlich nicht besonders ausgesprochen, jedoch geht das Gesetz von diesem Grundsatz aus». Secondo M. LUTTER, sub § 56, cit., 393, la sottoscrizione di azioni proprie implicherebbe la nascita
di un credito nei confronti di sé stessa e quindi l’elusione della funzione del capitale sociale. Per questo motivo, la vigenza del divieto all’interno dell’ordinamento, seppure non esplicitata nella legge, è pacifica.
242 Come si è avuto modo di vedere, il fatto che il terzo sottoscrittore sia responsabile per il conferimento
senza essere automaticamente considerato titolare delle azioni ha delle precise motivazioni storiche. Il legislatore tedesco, nel momento in cui fu emanato il § 56, intendeva scoraggiare in maniera efficace la diffusione del fenomeno delle Vorratsaktien, rendendo la sottoscrizione di azioni per conto della società del tutto sconveniente. La parziale difformità alla direttiva deriva, quindi, dalla mancata modifica della disposizione già in vigore. Questa difformità non è comunque sanzionabile se si aderisce alla tesi per cui la direttiva si limita ad imporre agli Stati membri uno standard minimo, che può essere aggravato mediante la previsione di una disciplina più severa. Su questo aspetto, si rimanda al primo capitolo, ove è stato esaminato il problema della Höchst- oder Mindestregelung.
243 M. LUTTER, sub § 56, cit., 396; E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS
(Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, cit., 1416.; H. HENZE, op. cit., 93. Il § 56, abs. 3 recita
testualmente: «(…) Bevor er die Aktie für eigene Rechnung übernommen hat, stehen ihm keine Rechte aus der Aktie zu». In questo caso, però, per «Übernhame» non si intende un nuovo atto acquisto («Erwerbsvorgang»).
244 E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar
zum Aktiengesetz, cit., 1416 e H. HENZE, op. cit., 93
245 E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar
zum Aktiengesetz, cit., 1416; H. HENZE, op. cit., 93-94; T. DRYGALA, op. cit., 169: M. LUTTER, sub § 56,
cit., 396 ss.; H.P. WESTERMANN, op. cit., 495; J.KOCH, sub § 56, in U. HÜFFER,J.KOCH, (Hrsg.), Kommentar zum Aktiengesetz, München, 2018, 312.
246 E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar
zum Aktiengesetz, cit., p. 1417; T. DRYGALA, op. cit., 169; H.P. WESTERMANN, op. cit., 495. Qualora non
si riesca a concludere un negozio di mutuo dissenso, può essere riconosciuto al sottoscrittore il diritto alla risoluzione straordinaria del contratto per giusta causa ai sensi del § 314 BGB. Su questo aspetto, la dottrina più risalente aveva manifestato opinioni discordanti.
Il § 56, Abs. 4 AktG prevede la responsabilità dei componenti del consiglio di
gestione per la liberazione delle azioni sottoscritte in violazione dei Absätze 1 e 2, salva
la possibilità di liberarsi dimostrando di essere esenti da colpa
247. Resta esclusa da questa
previsione la sottoscrizione per interposta persona, visto che il § 56, Abs. 3, ove è
disciplinata, non viene richiamato
248. Perciò, l’ambito applicativo del § 56, Abs. 4 AktG
è limitato alla sottoscrizione di proprie azioni effettuata in nome e per conto della società.
In tal caso, gli amministratori sono responsabili per il conferimento relativo alle azioni
sottoscritte
249. Per ragioni di equità gli interpreti ritengono che, una volta adempiuto al
loro obbligo, gli amministratori abbiano il diritto di pretendere il trasferimento in loro
favore delle azioni oppure, in caso di alienazione ad un terzo, di trattenere i proventi della
cessione fino a corrispondenza di quanto versato
250. Nel primo caso la società, con l’atto
247 La limitazione dell’ambito applicativo della responsabilità degli amministratori ai Absätze 1 e 2 è
letteralmente stabilita dalla disposizione in esame. Si ricorda che il primo Absatz prevede il divieto generale di sottoscrivere azioni proprie mentre il secondo Absatz disciplina la sottoscrizione di azioni della controllante da parte delle società controllata. J.KOCH, op. cit., 313 precisa che la parola «anche» («Werden bei einer Kapitalerhöhung Aktien unter Verletzung der Absätze 1 oder 2 gezeichnet, so haftet «auch» jedes Vorstandsmitglied der Gesellschaft auf die volle Einlage») si riferisce soltanto all’ipotesi di cui al secondo Absatz visto che, in questo caso, la responsabilità degli amministratori è accessoria rispetto a quella dell’impresa collegata. Nell’ipotesi di violazione del primo Absatz, ossia in caso di sottoscrizione diretta di azioni proprie, l’obbligo del conferimento spetta unicamente agli amministratori, solidalmente tra loro se più d’uno. Così anche H.P. WESTERMANN, op. cit., 496.
248 Come si è avuto modo di vedere nel primo capitolo, su questo aspetto l’art. 18 della direttiva non era
chiaro. Non si specificava, infatti, se la responsabilità dei promotori, soci fondatori e amministratori dovesse applicarsi a tutte le ipotesi possibili di violazione del divieto (sottoscrizione diretta e sottoscrizione per interposta persona), oppure soltanto ad una delle due. Per questo motivo, le soluzioni sono state diverse nei vari Stati membri. La Germania ha aderito alla tesi per cui, in caso di sottoscrizione per interposta persona, l’unico soggetto responsabile per il conferimento è il terzo sottoscrittore.
249 E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar
zum Aktiengesetz, 1402, secondo il quale è fatto salvo il risarcimento dei maggiori danni eventualmente
arrecati alla società. A tal fine, si applica il § 93, ove è disciplinata la responsabilità degli amministratori. Si vedano anche J.KOCH, op. cit., 313 e T. DRYGALA, op. cit., 144. Se gli amministratori sono più d’uno,
la responsabilità è solidale. Il § 56, par. 4, lascia aperta la possibilità di liberarsi da responsabilità, dimostrando di essere esenti da colpa. Il legislatore tedesco, con ciò, ha recepito la possibilità che veniva offerta dal paragrafo terzo dell’art. 18 della direttiva.
250 Così E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE, M. HABERSACK, S. KALSS (Hrsg.), Münchener
Kommentar zum Aktiengesetz, 1402. H. HENZE, op. cit., 79, il quale ritiene che il terzo abbia l’ulteriore
possibilità di pretendere il rimborso, da parte della società, di quanto pagato a titolo di conferimento. L’accoglimento di questa soluzione determinerebbe, in un certo senso, un vero e proprio superamento del divieto di sottoscrizione. Infatti, la società potrebbe sottoscrivere azioni proprie e, grazie al meccanismo della sanatoria, mantenerle legittimamente in portafoglio al fine di venderle (seppure entro il termine di un anno). Il relativo conferimento graverebbe soltanto formalmente sugli amministratori visto che, attraverso il rimborso in loro favore, il peso economico della liberazione delle azioni graverebbe in toto sul patrimonio della società. La tesi per cui gli amministratori potrebbero richiedere un rimborso alla società è sostenuta anche da J.KOCH, op. cit., 313. Contrario, E. BUNGEROTH,in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS
(Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 1402, secondo il quale la possibilità di ottenere un rimborso vanificherebbe il senso e lo scopo della norma. Infine, secondo T. DRYGALA, op. cit., 144, gli