1. La ratio del divieto di sottoscrizione: analisi del problema
1.2. La tesi tradizionale: la tutela dell’integrità del capitale sociale e del corretto
Nella ricerca della ratio del divieto di sottoscrizione è stata esclusa, anzitutto, la
sussistenza di motivazioni di carattere strutturale. È ormai fuor di dubbio che la società
possa essere socia di sé stessa, come si verifica ordinariamente in caso di acquisto di
azioni proprie a titolo derivativo
706. Tradizionalmente, il fondamento del divieto è stato
dunque individuato nei principi di tutela del capitale sociale e di salvaguardia del corretto
funzionamento dell’organizzazione della società i quali, in caso di sottoscrizione di azioni
proprie, vengono messi a rischio sotto più profili
707.
La sottoscrizione di azioni proprie costituisce, in primo luogo, un pericolo
l’integrità del capitale, perché causa l’elusione dell’obbligo del conferimento
708. Con la
sottoscrizione, infatti, la società diviene sia debitrice che creditrice di sé stessa e l’obbligo
di liberare le azioni si estingue per confusione
709. In questo modo, il capitale viene
costituito o aumentato in maniera fittizia, senza alcun incremento del patrimonio reale,
con effetti negativi sull’affidamento dei terzi in merito alla corretta formazione del
patrimonio sociale
710.
In secondo luogo, sia la sottoscrizione sia l’acquisto di azioni proprie possono
incidere negativamente sugli assetti interni della società e prestarsi ad abusi da parte degli
amministratori e del gruppo di comando di cui sono espressione
711. Attraverso operazioni
706 L. GIORGIO, Sottoscrizione di azioni proprie, in L.BUTTARO,A.PATRONI GRIFFI (a cura di), La seconda
direttiva CEE in materia societaria, Milano, 1984, 257; P. BOERO, Titolarità di azioni da parte di società e diritto di opzione, in Riv. dott. comm., 1980, 1097 e F. CHIOMENTI, Può la società esercitare per le azioni proprie in portafoglio il diritto di opzione su un aumento di capitale? In Riv. dir. comm., 1980, I, 407.
707 In favore di questa tesi G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2014,
244-245; G. SBISÀ, sub art. 2357-quater, in G. FRÈ,G.SBISÀ, Società per azioni, 6a ed., I, Bologna-Roma,
1997, 434; B. QUATRARO, S. D’AMORA, R. ISRAEL, G. QUATRARO, Trattato teorico-pratico delle operazioni sul capitale, II, Milano, 2001, 941; G. PRESTI,M.RESCIGNO, Corso di diritto commerciale,
Bologna, 2015, 427. La tesi della tutela del capitale sociale è ampiamente sostenuta anche dalla dottrina tedesca, si vedano E. BUNGEROTH, sub § 56, in W. GOETTE,M.HABERSACK,S.KALSS (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, München, 2016, 1398 e H. HENZE, sub § 56, in K. J. HOPT,W.GADOW,P. M. HUBER (Hrsg.), Aktiengesetz Großkommentar, Berlin, 2008, 74-75. Con riguardo all’art. 59 della
direttiva (UE) 2017/1132 (ex art. 18 della seconda direttiva) M. LUTTER, W. BAYER, J. SCHMIDT, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarkrecht, Berlin, 2018, 559. La dottrina inglese rileva il
fondamento dell’art. 18 della direttiva nel «principle of maintenance of capital», stabilito nel leading case
Trevor v. Whitworth (1887), si veda J. BIRDS et. al. (edited by), Annotated Companies Legislation, Oxford,
2010, 785.
708 G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 244; B. QUATRARO,S.D’AMORA,R.ISRAEL,G.QUATRARO, op cit., 941.
La preoccupazione per l’integrità del capitale sociale emerge chiaramente dalla disciplina prevista per la violazione del divieto, ove il legislatore si è preoccupato di imporre a soggetti terzi la responsabilità per la liberazione delle azioni. Così S. VANONI, , G.F.CAMPOBASSO (a cura di), Armonie e disarmonie del diritto comunitario delle società di capitali, Milano, 2003, 425.
709 N. DE LUCA, sub art. 2357-quater, in D.U. SANTOSUOSSO (a cura di), Delle società, dell’azienda, della
concorrenza, in Commentario del codice civile, diretto da E. GABRIELLI, Torino, 2015, 1214 e P.
LUCARELLI, sub art. 2357-quater, in P.ABBADESSA, G.B.PORTALE (diretto da), Le società per azioni, codice civile e norme complementari, Milano, 2016, 734. Contrario E. LA MARCA, Le operazioni su proprie azioni, in MCASSOTTANA,A.NUZZO, lezioni di diritto commerciale comunitario, 2a ed., Torino, 2006, 97.
710 G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 245; P. LUCARELLI, op. cit., 734 e S. CACCHI PESSANI, L’assistenza
finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni, Milano, 2012, 56.
711 G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 244-245 e F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni proprie, Milano, 1988, 38
di questo tipo, poste in essere a spese del patrimonio sociale, l’organo amministrativo può
trovarsi a gestire una massa di azioni ed i relativi diritti sociali, in maniera strumentale
agli interessi della maggioranza
712. La massiccia presenza di azioni proprie nel
patrimonio sociale comporta, inoltre, l’«annacquamento» del capitale sociale,
compromettendo l’esercizio dei diritti della minoranza e riducendo l’impegno finanziario
necessario per mantenere il controllo della società
713. Infine, l’acquisto e la sottoscrizione
possono mettere a rischio il corretto e trasparente funzionamento del mercato dei titoli,
prestandosi a manovre speculative, aventi la finalità di alterare le quotazioni delle
azioni
714.
Le argomentazioni della tesi tradizionale sono state ampiamente criticate. La
necessità di tutelare il capitale sociale ed il corretto funzionamento dell’organizzazione
della società possono spiegare l’opportunità di imporre alcune limitazioni alle operazioni
sulle azioni proprie, ma non sono sufficienti a giustificare l’assolutezza del divieto di
sottoscrizione né, soprattutto, la diversità di trattamento rispetto all’acquisto
715. I rischi
delle due operazioni per la tutela degli interessi richiamati sono gli stessi, a prescindere
dal fatto che l’acquisto sia a titolo originario o a titolo derivativo. Perciò, se si tralasciano
i particolari problemi che riguardano la sottoscrizione effettuata in sede di atto costitutivo
e ci si concentra sull’aumento di capitale, non si spiega il motivo per cui la sottoscrizione,
per essere valida, non possa essere sottoposta a cautele analoghe a quelle disposte per
l’acquisto ai sensi dell’art. 2357 c.c.
716Il limite, ivi previsto, degli utili distribuibili e delle
riserve disponibili sarebbe sufficiente a garantire l’integrità del capitale
717. Le stesse poste
potrebbero essere utilizzate per liberare il conferimento da parte della società,
712 Questo problema viene comunemente risolto mediante la previsione della sospensione del diritto di voto
per tutto il tempo in cui le azioni si trovano nel patrimonio della società emittente. In questo senso dispone anche la seconda direttiva (art. 63, c.1 lett.a) della direttiva (UE) 2017/1132). Sul punto, si veda F. CARBONETTI, op. cit., 38 ss.
713 Ibid., 39.
714 G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 245.
715 L. GIORGIO, op. cit., 257; G.E. COLOMBO, Per una disciplina «comune» delle partecipazioni reciproche,
in Giur. comm., 2000, I, 831; E.GINEVRA, La sottoscrizione di azioni proprie, inP. ABBADESSA,G.B. PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, I, Torino,
2007, 689 e N. DE LUCA, sub art. 2357-quater, cit., 1214 ss.
716 L. GIORGIO, op. cit., 258 ss.; N. DE LUCA, sub art. 2357-quater, cit., 1214-1215; E. GINEVRA, op. cit.,
689; F. CARBONETTI, op. cit., 75; G.E. COLOMBO, op. cit., 831.
717 L. GIORGIO, op. cit., 258; E. GINEVRA, op. cit., 689; G.E. COLOMBO, op. cit., 831. La stessa tesi veniva
sostenuta da coloro che, anteriormente al recepimento della seconda direttiva, si erano espressi in favore della legittimità della sottoscrizione di azioni proprie in sede di aumento del capitale sociale. Si veda in particolare F. CHIOMENTI, op. cit., 407 ss.