3. Gli spazi ipotizzabili per la realizzazione di un’operazione di sottoscrizione di azion
3.2. La sottoscrizione di azioni proprie nel caso in cui il conferimento sia integralmente
783 L’operazione sarebbe quindi configurata nel modo seguente: in un primo momento tutte le azioni
vengono offerte agli azionisti in opzione, con il riconoscimento del diritto di prelazione sull’inoptato. In un secondo momento, la società ha la possibilità di sottoscrivere le azioni rimaste inoptate. Sulla tutela dei diritti degli azionisti si veda L. GIORGIO, op. cit., 261, oltre alle considerazioni fatte nel paragrafo 2.
784 F. CHIOMENTI, op. cit., 410. Ciò sia per prevenire eventuali abusi, sia in analogia con il requisito
dell’autorizzazione assembleare richiesto per l’acquisto ai sensi dell’art. 2357.
785 L’opportunità di questa autorizzazione deriva innanzitutto dal fatto che per la sottoscrizione verrebbero
impiegate poste patrimoniali disponibili e, in secondo luogo, dall’esigenza di prevenire abusi da parte dell’organo amministrativo che, come si è visto, rappresenta uno dei rischi connessi alle azioni proprie. Sostiene questo argomento, nella parte riguardante i possibili abusi degli amministratori, F. CHIOMENTI, op. cit., 410.
Dall’analisi relativa alla ratio del divieto di sottoscrizione di proprie azioni
emerge un elemento ricorrente, comune alle varie ricostruzioni che sono state proposte:
si richiede che, a fronte della sottoscrizione di azioni in occasione di un aumento oneroso
del capitale, vi sia un effettivo conferimento, proveniente da un patrimonio terzo rispetto
a quello della società
786. Il divieto di cui all’art. 2357-quater si spiega, da questo punto di
vista, per il fatto che se a sottoscrivere le azioni è la stessa società emittente, non si verifica
alcun incremento reale del patrimonio sociale. Questa impostazione dovrebbe avere un
corollario logico: tutte le volte in cui il conferimento relativo alle azioni sottoscritte dalla
società provenga da un patrimonio terzo, l’operazione dovrebbe essere consentita, perché
inoffensiva per gli interessi che giustificano l’imposizione del divieto
787.
Le fattispecie che possono essere ricomprese in questa casistica sono
essenzialmente tre. Innanzitutto, autorevole dottrina ha sostenuto l’ammissibilità di una
sottoscrizione iniziale dei soci, con vincolo reciproco di attribuzione gratuita delle azioni
in favore della società, secondo lo schema negoziale del contratto a favore del terzo
788. È
vero che, in questa ipotesi, non è la società che «sottoscrive» le azioni, visto che la
manifestazione della volontà contrattuale di voler sottoscrivere, obbligandosi ad
effettuare i relativi conferimenti, proviene dai soci. D’altra parte, nel contratto a favore
del terzo l’effetto giuridico si produce automaticamente nella sfera giuridica del
beneficiario e quindi le azioni, una volta sottoscritte, si considerano direttamente
attribuite alla società, senza transitare nel patrimonio dei soci
789.
786 Questa esigenza si pone alla base della tesi della tutela c.d. statica del capitale; dalla tesi della tutela c.d.
dinamica e dalla tesi della funzione tipica dell’aumento oneroso.
787 L’integrità del capitale sociale sarebbe tutelata in modo pieno e così l’effettività del conferimento e la
funzione tipica dell’aumento oneroso. La vera preoccupazione del legislatore italiano ed europeo sembra essere stata, infatti, quella di garantire che l’onere del conferimento non gravi sul patrimonio sociale. Ciò è dimostrato dal sistema delle sanzioni civili previsto ai commi secondo e terzo dell’art. 2357-quater che individuano, per ogni ipotesi di violazione del divieto di sottoscrizione, un soggetto terzo al quale attribuire l’obbligo di effettuare il conferimento. Così P. PISCITELLO, op. cit., cit., 220. Da un punto di vista
comparatistico, si segnala che in alcuni ordinamenti, come la Francia e la Germania, si consente che le azioni sottoscritte in violazione del divieto di sottoscrizione, che devono essere liberate dai soggetti indicati all’art. 18 della seconda direttiva, restino attribuite alla società, almeno per un certo periodo di tempo. In senso espressamente contrario, P. LUCARELLI, op. cit., 734, secondo la quale il legislatore, prevedendo un
divieto assoluto, ha evitato di percorrere modalità alternative quale, ad esempio, «la dichiarata e trasparente copertura del conferimento da parte degli azionisti». L’autrice mette in luce, allo stesso tempo, il fatto che un’operazione di questo tipo rispetterebbe il principio di effettiva ed integra formazione del capitale sociale, garantendo un incremento reale del patrimonio sociale.
788 G. PARTESOTTI, op. cit., 453. Questa tesi viene ripresa da N. DE LUCA, sub art. 2357-quater, cit., 1217. 789 Per quanto riguarda gli effetti della sottoscrizione in favore del terzo, questa è la tesi sostenuta dalla
Lo stesso risultato può essere raggiunto utilizzando il meccanismo
dell’assegnazione non proporzionale (di cui all’art. 2346, c. 4 c.c.): in occasione
dell’aumento oneroso del capitale i soci sottoscrivono e liberano integralmente una parte
delle azioni emesse, le quali vengono assegnate alla società, a titolo gratuito e senza alcun
onere da parte sua
790. Anche in questo caso, a rigore, non è la società a «sottoscrivere» le
azioni, bensì i soci, sui quali grava il relativo obbligo di conferimento
791. L’unico
sottoscrittore formale è il socio, mentre la società è mera beneficiaria
dell’assegnazione
792. Però, come per il contratto a favore del terzo, non sembra che le
azioni transitino nel patrimonio del socio prima di essere assegnate alla società e, perciò,
l’acquisto è a titolo originario e non derivativo.
Un’ultima ipotesi è quella dell’adempimento del terzo ai sensi dell’art. 1180 c.c.
In questo caso, la società sottoscrive le azioni e si impegna ad effettuare il relativo
conferimento. In un momento successivo all’assunzione dell’obbligo, le azioni vengono
integralmente liberate da un terzo, a titolo gratuito
793. Gli effetti patrimoniali sono del
tutto analoghi a quelli che si producono in caso di contratto a favore del terzo e di
assegnazione non proporzionale delle azioni salvo che, in questo caso, la società
567; M.C. DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2015, 710 e F. MESSINEO, Contratto nei rapporti col terzo, in Enc. Dir., Milano, 1962, 202.
790 La legittimità di un’operazione di questo tipo è sostenuta in COMITATO NOTARILE DELLA REGIONE
CAMPANIA, Massima n. 31.
791 Questa ricostruzione si basa sull’assunto, che si ritiene preferibile, per cui sottoscrizione e conferimento
sono strettamente collegati e, pertanto, l’unico valore ad essere «non proporzionale» rispetto alla sottoscrizione è l’assegnazione delle azioni. Perciò, il socio sottoscrive le azioni ed esegue il conferimento, mentre la società è beneficiaria dell’assegnazione non proporzionale delle azioni. Secondo l’opinione contraria, vi è sempre proporzionalità tra sottoscrizione ed assegnazione delle azioni, mentre il conferimento può essere eseguito in misura non proporzionale. Seguendo questa tesi, si dovrebbe dire che è la stessa società a sottoscrivere le azioni che le saranno assegnate, mentre il socio si limita ad eseguire un conferimento non proporzionale rispetto alle azioni che ha sottoscritto e che è tale da liberare integralmente anche le azioni sottoscritte dalla società. Le due tesi sono spiegate, dettagliatamente da G. LO IACONO,G.
MARCOZ, Assegnazione non proporzionale e sottoscrizione di azioni di S.p.a., in Riv. not., 2008, 311 ss.,
al quale si rimanda per i numerosi riferimenti in dottrina e da F. CRIVELLARI, L'assegnazione di azioni in misura non proporzionale ai conferimenti: profili operativi, in Riv. not., 2010, 1449. Entrambi gli autori
sono a favore della tesi che qui si è definita come preferibile.
792 L’ammissibilità del c.d. socio non conferente, al quale vengono assegnate delle azioni senza che egli
esegua personalmente alcun conferimento, è sostenuta da una parte della dottrina. In favore, F. CRIVELLARI, op. cit., 1453. Contrario F. ACCETTELLA, in F. ANELLI,A.A.DOLMETTA,G.B.PORTALE,G.PRESTI (diretto
da), Sistema finanziario e diritto dell’impresa, Milano, 2018, 73 ss.
793 Il terzo può essere un socio oppure un soggetto estraneo alla società. La fattispecie che viene qui presa
in considerazione è quella in cui, sulla base dei rapporti interni tra il terzo adempiente e la società, sia stato escluso qualsiasi tipo di rimborso per il conferimento effettuato. L’accordo tra solvens e società debitrice è di tipo gratuito ma non liberale perché, presumibilmente, il terzo adempiente agisce sulla base di un interesse di impresa o di altro tipo.
sottoscrive formalmente le azioni e si assume formalmente l’obbligo di effettuare il
conferimento.
La legittimità delle operazioni fin qui descritte non è pacifica. Le prime due ipotesi
si pongono a cavallo tra la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all’art. 2357-quater, e
l’acquisto di azioni proprie a titolo gratuito, di cui all’art. 2357-bis, c. 1, n. 2) c.c. La
qualificazione nell’uno o nell’altro senso comporta delle conseguenze diametralmente
opposte: nel primo caso l’operazione è vietata mentre, nel secondo caso, l’acquisto è
consentito senza alcuna limitazione. Ciononostante, gli effetti patrimoniali sono
assolutamente identici
794. Da un punto di vista teorico, la soluzione del problema dipende
da due fattori: il significato che si voglia dare alla «sottoscrizione» e il fatto che le azioni,
prima di essere assegnate alla società, transitino o meno nel patrimonio del socio che
effettua il conferimento. Se si aderisce alla definizione, che si ritiene preferibile, di
sottoscrizione quale manifestazione della volontà contrattuale nei confronti della società
con assunzione dell’obbligo relativo al conferimento, nessuna delle due operazioni rientra
nel divieto
795. Alla soluzione opposta si arriva ritenendo che per sottoscrizione debba
intendersi la volontà di vedersi assegnare le azioni sottoscritte e che il sottoscrittore,
quindi, sia colui che partecipa al capitale sociale
796. Simmetricamente, si ha un acquisto
di tipo derivativo nel caso in cui le azioni, prima di essere assegnate alla società, transitino
nel patrimonio del socio mentre, in caso contrario, l’acquisto è a titolo originario. Alla
luce di questa incertezza, è opportuno prendere in considerazione lo scopo della
normativa: l’interesse tutelato dall’art. 2357-quater non sembra essere quello di impedire
l’acquisto delle azioni proprie a titolo originario, bensì, come dimostra la disciplina di cui
ai commi secondo e terzo, l’assunzione dell’obbligo di conferimento, con possibile
pregiudizio per il capitale sociale. Perciò, queste operazioni devono considerarsi
ammesse.
A conclusioni opposte si deve pervenire per quanto riguarda l’adempimento del
terzo. Nonostante gli effetti patrimoniali siano molto simili a quelli delle altre due
794 Tanto che, se non si consentisse l’operazione, i soci potrebbero, un istante dopo aver sottoscritto e
liberato le azioni, conferirle gratuitamente in società a titolo di versamento in conto capitale
795 Così F. CRIVELLARI, op. cit., 1451 e G. LO IACONO,G.MARCOZ, op. cit., 312 e 323. Si vedano anche
M.S. SPOLIDORO, I conferimenti in denaro, in G.E.COLOMBO,G.B.PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, 1*, Torino, 2004, 263 ss. e C.A. BUSI, La riforma delle s.p.a.-s.r.l. operazioni sul capitale, Milano, 2004, 41.