Il recepimento del primo emendamento alla direttiva avvenuto con il D.Lgs

La disciplina prevista dal codice civile per le operazioni sulle proprie azioni subì

alcune modificazioni in occasione del recepimento degli emendamenti alla seconda

direttiva 77/91/CEE. Il primo emendamento (direttiva 92/101/CEE) assimilava tutte le

operazioni effettuate dalla società controllata sulle azioni della controllante a quelle

effettuate dalla società sulle proprie azioni, al fine di prevenire tentativi di elusione della

normativa. Il nostro codice civile disciplinava già, all’art. 2359-bis, introdotto dal d.P.R.

8 aprile 1974, n. 95, l’ipotesi di acquisto di azioni o quote della società controllante da

parte della controllata. Tuttavia, in quel periodo, si riteneva che le fattispecie di cui agli

artt. 2359-bis da un lato e 2357 dall’altro dovessero essere mantenute separate e che gli

acquisti infragruppo non rappresentassero un esempio di acquisto di azioni per interposta

persona

_{. Inoltre, nonostante i numerosi punti di contatto, le due discipline presentavano}

462 _{Sul punto, si vedano L. RUSSO, Sub art. 34, in P. MARCHETTI (a cura di), Commentario al d.p.r. 10}

febbraio 1986, n. 30, cit., 233 ss. e L. CONTI, Disposizioni penali in materia di società e di consorzi, in F.

GALGANO (a cura di) Commentario del codice civile Scialoja-Branca, 3ed., Bologna-Roma, 1988, 240 ss.

Sulla disciplina delle sanzioni penali e sulla sua evoluzione successiva si tornerà nel capitolo quarto.

463 _{L. CONTI, op. cit., 241.}

464 _{Per integrare un’ipotesi di interposizione si richiedeva, infatti, la dimostrazione dell’esistenza di un}

rapporto ulteriore e distinto rispetto a quello di controllo. G. SBISÀ, La (mancata) attuazione della direttiva 92/101/CEE in tema di azioni proprie in Riv. soc., 1994, 870 ss.; G. SCOGNAMIGLIO, L’acquisto di azioni della controllante nel D.Leg. 1994, n. 315, in Riv. dir. civ., 1995, II, 50 ss. In senso contrario, R.

WEIGMANN, L’autorizzazione dei soci della capogruppo per le operazioni finanziarie delle società controllate, in Contr. Impr., 1988, 351 ss., secondo il quale le norme relative all’acquisto di azioni proprie

si dovevano applicare anche alle operazioni effettuate da parte di società collegate, interpretando estensivamente la nozione di interposta persona oppure ricorrendo all’interpretazione analogica.

alcune differenze

_{. Perciò, al fine di realizzare la totale equiparazione tra le operazioni}

sulle azioni proprie e quelle effettuate da parte di imprese collegate, come richiesto dalla

direttiva del 1992, fu emanato il D.Lgs. 2 maggio 1994 n. 315

_{. La disciplina dei due}

gruppi di operazioni fu comunque mantenuta separata e le modifiche non riguardarono,

se non in misura marginale, la normativa relativa alle operazioni sulle azioni proprie

L’art. 2359-bis fu sostituito e furono aggiunti i nuovi artt. 2359-ter, 2359-quater e 2359-

quinquies, che disciplinavano rispettivamente: le conseguenze della violazione della

disciplina prevista all’art. 2359-bis, i casi speciali di acquisto o possesso di azioni o quote

emesse dalla società controllante e la sottoscrizione di azioni o quote emesse dalla società

controllante

_{. La disciplina ivi prevista era identica, nel senso che prevedeva le stesse}

condizioni e gli stessi limiti, a quella prevista agli artt. 2357 e ss. per le azioni proprie.

Per quanto riguarda la sottoscrizione di azioni emesse dalla società controllante

da parte della controllata, che qui interessa particolarmente, l’evoluzione fu la seguente

_.

Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 2 maggio 1994 n. 315 la società controllata, ai

sensi dell’art. 2359-bis, poteva sottoscrivere azioni o quote della controllante, a

condizione che fossero impiegate somme prelevate dalle riserve. La disciplina prevista

per la sottoscrizione era, quindi, analoga a quella prevista per l’acquisto. Ciò che era

465 _{Queste differenze si spiegavano in virtù del fatto che la disciplina di cui all’art. 2359-bis perseguiva lo}

scopo di tutelare esclusivamente gli interessi della società controllata, mentre non si preoccupava affatto di tutelare il capitale della controllante. Così G. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 51-52. L’art. 2359-bis prevedeva il

divieto per la società controllata di acquistare o sottoscrivere azioni o quote se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. L’acquisto doveva avere ad oggetto soltanto azioni interamente liberate. In caso di violazione del divieto di cui al primo comma le azioni o quote dovevano essere alienate entro sei mesi dall’approvazione del bilancio dal quale risultavano.

466 _{Il decreto di attuazione si basava sui criteri di delega enunciati nell’art. 14 della legge 22 febbraio 1994,}

n.146 (c.d. legge comunitaria 1993). Per i commenti si vedano G. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 49 ss.; L.

BOGGIO, La nuova disciplina delle partecipazioni nella controllante: il limite del decimo del capitale e le

«circostanze sopravvenute» che ne possono determinare il superamento, in Riv. soc., 1995, 516 ss.; G. SBISÀ, op. cit., 870 ss.; L. TODARO, Acquisto e sottoscrizione di azioni della controllante da parte della controllata, in Le società 1994, 885 ss.; Circolare Assonime n.99/1994 in Riv. soc., 1994, 888 ss.

467 _{L’unica modificazione apportata alla disciplina delle azioni proprie riguardò il terzo comma dell’art.}

2357 c.c. Fu previsto che, ai fini del superamento del limite quantitativo previsto per il possesso di azioni proprie, si dovesse tener conto anche delle azioni possedute da società controllate. La scelta di mantenere separata la disciplina dei due gruppi di operazioni fu duramente criticata da G. SBISÀ, op. cit., 874, secondo il quale l’unificazione delle normative era la soluzione imposta dalla direttiva nonché l’unica idonea ad evitare ogni forma di elusione. In senso critico si espresse anche L. BOGGIO, op. cit., 518-519, in nota.

Favorevole alla soluzione adottata dal legislatore L. TODARO, op. cit., 886-887.

468 _{È il caso di notare che, mentre l’ambito applicativo della direttiva era limitato alle società per azioni, il}

legislatore italiano mantenne fermo il riferimento alle quote, già contenuto nella vecchia formulazione dell’art. 2359-bis. Perciò, tutte la disciplina di cui agli artt. 2359-bis e ss. si applicava anche alle società a responsabilità limitata.

vietato, ai sensi dell’art. 2360 c.c., era unicamente la sottoscrizione reciproca e

preordinata di azioni da parte delle due società, in senso bilaterale

_{. Con la legge di}

recepimento fu introdotto l’art. 2359-quinquies che, come richiesto dalla direttiva,

riproduceva pedissequamente il contenuto dell’art. 2357-quater, prevedendo un divieto

di sottoscrizione generale ed assoluto

_{. Perciò, nell’ambito di un gruppo societario, era}

innanzitutto vietata la sottoscrizione reciproca di azioni (art. 2360 c.c.) e, inoltre, la

società figlia non poteva sottoscrivere azioni di nuova emissione della società madre.

Nessuna limitazione era prevista invece per il caso contrario.