Le diverse tipologie di responsabilità in diritto interno Il paradigma aquiliano

Non esiste affatto uniformità di orientamenti sul punto, anche se dopo un periodo in cui la dottrina si è “sbilanciata” a favore della responsabilità “da contatto” e pre-contrattuale”, è tornata sui suoi passi, aderendo per la parte più considerevole al modello aquiliano di responsabilità (290).

289

Per Cass. S.U. 22 luglio 1999, n. 500, più volte citata, “nel caso di conflitto tra interesse individuale perseguito dal

privato ed interesse ultraindividuale perseguito dalla PA, la soluzione non è senz’altro determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell’interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l’azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e di buona amministrazione, non anche quando è contraria a tali principi (ed è contrassegnata, oltre che da illegittimità, anche da dolo o colpa”.

I diversi orientamenti che si sono contesi il campo in giurisprudenza e dottrina sono confluiti in un ampio spettro di vedute, che attualmente coesistono nell’impostazione dottrinale.

Tuttavia, il diritto vivente sembra aver aderito decisamente alla tesi della responsabilità aquiliana. In quest’ambito la Cassazione, lasciatasi alle spalle la tesi che identificava l’ingiustizia del danno con la lesione dei soli diritti soggettivi, muove dalla ricostruzione della situazione soggettiva che si assume lesa dalla condotta della PA, ossia quella di interesse legittimo, intesa come “posizione di

vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene”

(291).

Peraltro, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., perché, come sancito dalle Sezioni Unite n. 500/1999, “occorre che sia leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole della PA l’interesse al bene

291

Cfr. Cass. Civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, centrale nella ricostruzione del modello aquiliano di responsabilità, in Foro italiano, 2003, I, 85 ss., con osservazioni di Fracchia F., Risarcimento del danno causato da attività

provvedimentale dell'amministrazione: la Cassazione effettua un'ulteriore (ultima?) puntualizzazione, il quale si

esprime in termini critici proprio sul punto della - a suo parere - eccessiva valorizzazione del ruolo della l. n. 241/1990 da parte della Suprema Corte): “nel dibattito sull’eterno problema del risarcimento da lesione dell’interesse legittimo

s’insinua probabilmente oggi, a differenza che in passato, il disagio di misurare il contatto dei pubblici poteri con il cittadino secondo i canoni del principio di autorità, della presunzione di legittimità dell'atto amministrativo, e in definitiva emerge l’inadeguatezza del paradigma della responsabilità aquiliana. La trasformazione in senso aziendalistico dell’apparato burocratico, imposta dalla necessità che nel generalizzato prevalere degli interessi economici l'ordinamento debba diventare efficiente e competitivo, connota un sistema amministrativo che si avvale in misura sempre maggiore di soggetti privati [nella gestione dei pubblici servizi, nella realizzazione dei programmi urbanistici], che utilizza prevalentemente i più agili strumenti del diritto privato, e che nella realizzazione dei principi dell'ordinamento democratico si avvale della partecipazione ‘funzionale’ del destinatario dell’atto”.

Il mutato approccio al tema della responsabilità dei soggetti pubblici è un riflesso del nuovo volto del procedimento amministrativo, dove alla luce della l. n. 241/1990 i principi di efficienza, economicità e partecipazione, diventano criteri giuridici positivi.

In particolare, se il modello della responsabilità aquiliana appare connaturato al principio di autorità - che riverbera nella lesione di un interesse legittimo -, la violazione di un diritto soggettivo appare meglio associabile ad un’attività non autoritativa, lesiva di una norma di relazione senza essere sorretta da un preciso potere dell’amministrazione, che di per sé abbia violato l'interesse al bene della vita anelato. Sul punto, per Rallo A. La responsabilità precontrattuale della

pubblica amministrazione: risarcimento o indennizzo? In Foro amm. TAR. 2002, 3, 893 ss., è il modello di

responsabilità precontrattuale ad avere, “al pari di altri istituti tipici della condotta antigiuridica”, sensibilmente risentito del mutato rapporto fra amministrazione e cittadino, e della rimodernizzazione in genere della figura dell’apparato amministrativo, nell’epoca delle grandi riforme amministrative e della “responsabilità”.

della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che il detto interesse sia meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.

In particolare, in ipotesi di interessi pretensivi all’“apprensione” di un’utilità non ancora posseduta, dovrà valutarsi preliminarmente la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del privato (292).

Ciò implicherà un giudizio di prognosi sulla fondatezza o meno dell’istanza, anche alla luce della normativa di settore, in modo da valutare se il pretendente fosse titolare non di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, giuridicamente protetta e destinata secondo un criterio di normalità, sulla base della disciplina applicabile, ad un esito favorevole.

Da ciò deriva, come prima conseguenza di forte impatto, che l’illegittimità provvedimentale di per sé non basta per aprire le porte al risarcimento del danno, mentre diventa centrale l’individuazione di parametri che possano fissare le differenti tipologie di attività e di poteri facenti capo alle amministrazioni: attività vincolata, tecnica e discrezionale.

Ma la conquista più appariscente del modello di responsabilità aquiliana va rilevata sotto il profilo soggettivo, grazie al superamento della lettura tradizionale che riteneva la colpa sussistente in re

ipsa nella stessa illegittimità dell’atto amministrativo, processualmente accertata.

Alcuni elementi del sistema di responsabilità extracontrattuale non hanno tuttavia pienamente convinto, facendo obiettare che l’esercizio del potere non è pacificamente assimilabile alla condotta di quanti, con comportamento materiale o negoziale, arrechino danno ingiusto a cose, persone, diritti, ed in genere a posizioni soggettive meritevoli d tutela erga omnes a norma dell’art. 2043 c.c.. In particolare, la principale incongruenza denunciata è che nella trama delle relazioni fra amministrazione e cittadini manca un elemento cardine del sistema di responsabilità extracontrattuale: la totale estraneità fra danneggiante e danneggiato (293).

Oltre a questo profilo, si è poi segnalato il rischio di frenare, in base ai canoni delle S.U. n. 500/1999, l’ambito di tutela risarcitoria degli interessi pretensivi, dovendosi procedere ad un

292

Sulla cesura fra interessi oppositivi e pretensivi e sull’adeguatezza della tutela di questi ultimi – tale solo all’esito del vaglio sulla fondatezza della pretesa sostanziale, debitamente provata verso la pubblica amministrazione-, Caranta R., “La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità”, in Foro it., 1999, I, 3201; Fracchia F., Dalla negazione

della risarcibilità degli interessi legittimi all'affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, in Foro It., 1999, I, 3212.

giudizio prognostico, ossia ad un vaglio di meritevolezza vero e proprio, fino a far parlare di tutela delle sole posizioni a “risultato garantito” (294).

2.3 La denuncia al sistema extracontrattuale e l’elaborazione di modelli alternativi: dalla tesi