All'indomani della stipula dell'Accordo TRIPs, l'ONU con la risoluzione E/CB.4/ Sub.22000/7 del 17 agosto 2000, aveva espresso le sue perplessità in merito al sistema neo nascente:
esistono potenziali conflitti fra l’implementazione dell’accordo TRIPs e la realizzazione dei diritti culturali, sociali ed economici, in relazione agli impedimenti al trasferimento di tecnologie ai paesi in via di sviluppo, alle conseguenze per la fruizione del diritto al cibo derivanti dalla brevettabilità delle varietà di piante e la brevettabilità degli organismi geneticamente modificati, la “biopirateria” e la diminuzione del controllo delle comunità indigene sulle risorse genetiche naturali e i valori culturali, e (ancora) la restrizione all’accesso ai medicinali e le conseguenze di ciò sul diritto alla salute […].
Scrive Roberto Meregalli (2002), un esperto di energia, giornalista e scrittore, in un documento intitolato “Il TRIPs prima e dopo Doha”, a proposito dell'Accordo: “[e]ssendo stato scritto da imprese, il cui obiettivo, è quello di produrre profitti, appare chiaro che a questa standardizzazione mondiale nel trattamento e nella difesa dei diritti di proprietà intellettuale siano sfuggiti alcuni “effetti collaterali”. Ci riferiamo al diritto di accesso ai medicinali essenziali, allo sviluppo delle biotecnologie, alla minaccia verso la biodiversità, agli effetti contrari alla lotta alla fame nel mondo ed ai problemi etici legati alla brevettabilità delle forme viventi”. Sono proprio questi “effetti collaterali” l'oggetto del c.d Doha Round: la quarta conferenza interministeriale dell’OMC, che ha avuto luogo dal 9 al 14 novembre 2001, con l'obiettivo, noto come Doha Development Agenda, di riprendere i negoziati lasciati in sospeso dalla conferenza intergovernativa di Seattle (1999). In tale sede, i paesi membri si sono impegnati nel rivedere una serie di aspetti controversi circa gli accordi assunti nell'ambito dell'OMC e (per quanto interessa in questa sede) del TRIPs. Per quanto attiene al TRIPs sono da considerare: la dichiarazione finale della Conferenza; la dichiarazione dedicata all’Accordo TRIPs e alla salute pubblica e l’elenco dei
problemi applicativi in attesa di soluzione (“Compilation of Outstanding Implementation Issue”).
La dichiarazione finale al paragrafo 12 rimette al Consiglio TRIPs il compito di stabilire un sistema affinchè sia realizzato il trasferimento di conoscenze ai PVS (c.d. Implementation) e prevede inoltre l'adozione di una soluzione che stabilisca di continuare sino al 2005 la moratoria che impedisce la presentazione di cause riguardanti il TRIPs. Inoltre, entro la fine del 2002 si chiedeva anche la soluzione di un problema rimasto in sospeso: la creazione di un nuovo criterio da inserire nelle procedure di concessione di un brevetto che permettesse di rispettare le indicazioni contenute nell’articolo 15 della CBD, il quale elenca i principi necessari a “raggiungere un’equa distribuzione dei benefici derivanti dall’utilizzazione di risorse genetiche”.
Il paragrafo 18 riguarda l'articolo 23 paragrafo 4 del TRIPs, il quale rimandava una negoziazione per l'istituzione di un sistema multilaterale di notifica e registrazione delle indicazioni geografiche per i vini e gli alcolici. Tale negoziazione successivamente alla firma del TRIPs di fatto non avvenne. Pertanto il Dhoa Round si è imposto di giungere ad una conclusione nel 2003, con la quinta Conferenza Ministeriale.
Il paragrafo 19 del Doha Round riprende la rivisitazione dell'art. 27 paragrafo 3 l. b già in corso dal 2000. Bisogna ricordare che l'articolo 27.3 l. b) era stato il risultato di una decisione di flessibilità assunta in fase di negoziati, circa la questione dell' “oggetto del brevetto”. La disposizione infatti lasciava agli stati la possibilità di escludere dalla brevettabilità: “i vegetali e gli animali” (tranne i microorganismi) e “i processi essenzialmente biologici per la produzione di vegetali o animali” (tranne i processi non biologici e microbiologici), possibilità che aveva rappresentato allora una sconfitta per gli Stati Uniti. “Molti paesi [al contrario sostengono] che geni e processi microbiologici non costituiscono delle invenzioni e che perciò non possono essere oggetto di brevettabilità” (Roberto Meregalli, 2002, p. 16). Il Doha Round ha fatto un tentativo (poco incisivo) per cercare di apportare degli emendamenti a tale articolo. Infatti si limita a dichiarare la necessità di “esaminare” i problemi rilevati dai PVS, senza fissare un impegno concreto per una sua modifica, consentendo a USA ed UE di continuare con le loro pratiche di brevettazione delle forme viventi.
Il paragrafo 19 inoltre rivede il rapporto del TRIPs con la Convenzione sulla Biodiversità (CBD) e con le conoscenze locali e folklore. La CBD è un accordo
internazionale che mira alla conservazione della diversità biologica, ad un uso sostenibile dei suoi componenti e alla ripartizione giusta ed equa dei vantaggi derivanti dallo sfruttamento delle risorse genetiche. Si sostiene che il TRIPs non rispetti gli obiettivi della CBD dal momento che “afferm[a] la supremazia dei diritti privati rispetto a quelli pubblici e la brevettabilità di risorse e conoscenze tradizionali senza alcuna autorizzazione e condivisione dei benefici derivanti” (Meregalli, 2002, p.13).
Inoltre l'Accordo TRIPs è anche accusato di consentire la brevettabilità delle forme viventi e delle risorse genetiche, di ridurre la diversità e di incrementare l'uso di organismi geneticamente modificati. Perciò molti Paesi hanno chiesto una modifica del testo dell’Accordo, in particolare dell’art. 27.3 l.b, affinchè si rispetti, in materia di brevetti sulle forme viventi, le indicazioni espresse nella CBD. Da sempre piccoli agricoltori hanno conservato e scambiato sementi. Il TRIPs ha posto fine a queste pratiche rendendo le sementi brevettabili25. E' anche vero che ha laciato liberi gli stati
nel determinare “il sistema piu’ opportuno per difendere i diritti di proprietà intellettuale relativi a piante e vegetali” (Meregalli, 2002, p. 14). Ciò che di fatto i PVS sono stati indotti a fare, sostiene Roberto Meregalli, è “adottare la Convenzione Internazionale per la protezione delle nuove varietà” (UPOV - Union internationale pour la protection des obtentions végétales). Questa impone 20 anni di uso esclusivo delle sementi brevettate impedendo il loro scambio. Insomma una “falsa” alternativa”, conclude lo studioso. Sebbene il divieto si applichi “alle sementi vendute dalla imprese commerciali e non alle vecchie sementi frutto della selezione dei contadini, che essi potrebbero continuare ad utilizzare”, l’uso di sementi brevettate è di fatto promosso e incentivato tramite “campagne promozionali in cui le multinazionali hanno distribuito gratuitamente le loro sementi, propagandando i loro effetti “miracolosi”, oppure tramite “facilitazioni creditizie”. Inoltre, secondo R. Meregalli, vi è anche un altro problema legato all'uso di sementi frutto di ibridazione o
25 Molto brevemente, prima del 1930 solo alcune invenzioni meccaniche e chimiche legate
all'agricoltura potevano essere brevettate; nel 1930 il Plant Patent Act (PPA) offrì la protezione del brevetto alle piante che potevano riprodursi asessualmente; nel 1970 il Plant Variety Protection Act estese tale protezione anche alle piante che si riproducono sessualmente; tra i 1989 e il 1987 (a partire dalla decisione della Corte Suprema del 16 giugno 1980, del caso Diamond vs Chakrabarty), la protezione dei brevetti fu estesa ai prodotti biotecnologici: prodotti naturali (vivi o morti) creati o creabili tramite ingegneria. Il caso all'attenzione della Corte Suprema riguardava il brevetto di un batterio che si nutriva di chiazze di petrolio, creato con la bioingegneria da Ananda Chakrabarty, una biochimica della General Electric (Boldrin e Levine, 2012, pp. 65-66 e pp. 88-89).
ingegneria genetica: le sementi estrapolate dalle piante nate da semi frutto di ibridazione o ingegneria genetica “non conservano le stesse caratteristiche di vigore dei semi originali”, determinando così la progressiva “perdita di coltivazioni con sementi autoctone”, nonché la perdita di una molteplicità di varietà di coltivazioni.
Nel 1897, gli agricoltori degli Stati Uniti coltivavano centinaia di varietà di granoturco. Nel 1969 il mercato era dominato da sole sei varietà. Questo fenomeno si sta verificando in tutto il mondo con le varietà antiche e tradizionali che cedono il posto a quelle moderne e commerciali (R. Meregalli, informazioni tratte dal Worldwatch Institute, luglio – agosto 2000).
Bisogna sottolineare che le nuove colture hanno comunque bisogno di un “contributo genetico da parte dei loro antenati”: l’agricoltura moderna sta insomma “distruggendo la stessa fonte di salute genetica dalla quale dipende”, conclude lo studioso.
A differenza del TRIPs che non fa menzione tra i suoi articoli delle conoscenze locali e del folklore, la CBD vi prevede una definizione e una tutela, all'art. 8 l. j:
sotto riserva della sua legislazione nazionale, rispetterà, preserverà e manterrà le conoscenze, le innovazioni e la prassi delle comunità indigene e locali che incarnano stili di vita tradizionali rilevanti per la conservazione e l’uso sostenibile della diversità biologica e favorirà la loro più ampia applicazione con l’approvazione ed il coinvolgimento dei detentori di tali conoscenze, innovazioni e prassi, incoraggiando un’equa ripartizione dei benefici derivanti dalla utilizzazione di tali conoscenze, innovazioni e prassi;
Le conoscenze locali sono spesso vittima di casi di “biopirateria”: fenomeno che vede, attraverso la brevettazione, la monopolizzazione di conoscenze note e tradizionali, di comunità indigene e locali (della quale sono stati forniti degli esempi nella nota n°17). Le pressioni dei PVS per emendare l'Accordo TRIPs in maniera conforme alla CBD, hanno tuttavia incontrato l'opposizione di UE, USA e Giappone.
La dichiarazione dedicata all’Accordo TRIPs e alla salute pubblica rappresenta una dichiarazione separata del 2001, che si pone l'obiettivo di favorire la salute promuovendo sia l'accesso ai farmaci esistenti sia la ricerca e lo sviluppo di nuovi farmaci. La OMC dichiara di essere a conoscenza della: “gravità dei problemi di salute pubblica che interessano molti paesi in via di sviluppo e meno sviluppati, in
particolare quelli derivanti da HIV/AIDS, tubercolosi, malaria e altre epidemie [...] Riconosc[endo] che la protezione della proprietà intellettuale è importante per lo sviluppo di nuovi farmaci. Riconosc[endo] anche le preoccupazioni riguardo ai suoi effetti sui prezzi” afferma la OMC, dimostrando di non essere sorda rispetto alle preoccupazioni che hanno seguito la stipula del TRIPs. Infatti ribadisce alcune “flessibilità”, che vanno lette alla luce del principio di proporzionalità e di ragionevolezza:
Ogni membro ha il diritto di concedere licenze obbligatorie e la libertà di determinare i motivi per cui tali licenze sono concesse.
Ogni Membro ha il diritto di determinare cosa costituisce un'emergenza nazionale o altre circostanze di estrema urgenza, con l'intesa che le crisi di salute pubblica, incluse quelle relative all'HIV/AIDS, la tubercolosi, la malaria e altre epidemie possono rappresentare un'emergenza nazionale o altre circostanze di estrema urgenza. L'effetto delle disposizioni dell'accordo TRIPs relativo all'esaurimento dei diritti di proprietà intellettuale è di consentire a ciascun membro la libertà di stabilire il proprio regime in relazione a tale esaurimento senza controversie, fatte salve le disposizioni sul trattamento NPF e sul trattamento nazionale degli articoli 3 e 4 (Dichiarazione sull'accordo TRIPs sulla salute pubblica, 2001).
Per comprendere quali spazi di manovra tali regole di flessibilità accordino, occorre considerare che l’Accordo TRIPs, come ogni convenzione internazionale, deve essere interpretato alla luce della Convenzione di Vienna sulla interpretazione dei trattati (1969). Dal momento che la Convenzione di Vienna certamente “non incoraggia letture “creative” di testi convenzionali, o letture che si pongano come volutamente “evolutive” rispetto al testo scritto, gli spazi di manovra rispetto all’Accordo TRIPs sembrano piuttosto ridotti” (Di Cataldo, 2017). Sembra comunque che la OMC, almeno in apparenza, sia animata da ottimi intenti. La Dichiarazione è stata guardata con favore e utilizzata per esaltare le buone azioni dell'OMC. Di fatto sono mancati alcuni passaggi fondamentali che avrebbero potuto realmente tramutare le buone intenzioni in buone azioni.
Sempre Meregalli afferma che tale dichiarazione costituisca “un compromesso perché afferma che il TRIPs non è una minaccia e neppure dichiara che la salute pubblica debba venire prima della difesa dei diritti di proprietà intellettuale, ma stabilisce che
nella sua interpretazione applicativa occorre rispettare il diritto di ogni Paese a proteggere la salute dei propri cittadini e, in particolare, di garantire l’accesso ai medicinali” (p. 22). Un punto controverso riguarda la mancata possibilità di servirsi della licenza obbligatoria per i paesi senza capacità produttiva, cioè privi di imprese farmaceutiche. L'art. 31, l. f del TRIPs, rimasto invariato, infatti sancisce che : “any such use shall be authorized predominantly for the supply of the domestic market of the Member authorizing such use”; ciò significa che viene impedito di usarla se i medicinali da produrre sono per l'esportazione. Paesi come l’India e gli Stati Uniti, scrive Meregalli, possono produrre farmaci generici senza licenza in caso di necessità perché hanno imprese in grado di farlo ed un mercato interno sufficiente a creare una domanda adeguata a giustificarne la produzione. Per i Paesi africani affetti dall’epidemia di AIDS, invece, mancano entrambi i prerequisiti. L'Africa potrebbe importare, ma non troverebbe chi potrebbe esportare. Si è proposto di emendare l'art. 31 eliminando la l. f, ma i tempi per emendare tale previsione non sono stati rispettati. Il desiderio di rafforzare la tutela della PI da parte dei paesi occidentali, non sembra esser stato placato con la stipula dell'Accordo TRIPs. La filosofia USA del “everything under the sun made by man is patentable”, infatti, esige un aggiornamento della normativa brevettuale per includervi beni e settori che non erano neanche contemplati e che l'avanzare della tecnologia ha “posto sotto al sole”. Gli Stati Uniti e le altre nazioni sviluppate hanno iniziato poco dopo la firma del TRIPs e dopo la conclusione del Doha Round, dei negoziati bilaterali e accordi di libero scambio (Free Trade Agreements, FTAs) per l'estensione, a materie la cui protezione potrebbe essere rafforzata, di una copertura più ampia, una maggiore armonizzazione delle normative (o forse si tratterà di un'ulteriore applicazione della normativa USA ad altri paesi?) e un indebolimento della flessibilità e del trattamento speciale e differenziato concesso ai paesi in via di sviluppo e meno sviluppati nell'ambito del TRIPs e del Doha Round. Ancora una volta “the US is the clear leader in promoting higher standards of intellectual property (IP) protection than required in TRIPs (so called TRIPs-Plus provisions)” (Mercurio, 2006). Scrive il Professor Vincenzo Di Cataldo: “ [n]ella stessa prospettiva di ricerca di una tutela “più forte” della proprietà intellettuale, i Paesi maggiormente industrializzati hanno anche puntato al varo di una nuova convenzione multilaterale, denominata ACTA, tendenzialmente globale, come l’Accordo TRIPs, che diffondesse in tutto il mondo un nuovo e più avanzato modello di tutela della proprietà intellettuale” accordo che tuttavia non è stato sottoscritto.
Così, mentre molti paesi in via di sviluppo erano ancora alle prese con l'adempimento degli obblighi nascenti dal TRIPs, i paesi sviluppati stavano già innalzando il livello dei diritti di proprietà intellettuale. Inoltre la quarta conferenza ministeriale ha segnato il completamento delle procedure di adesione all'OMC per la Cina e Taipei, nonché di Albania, Croazia, Georgia, Giordania, Lituania, Moldavia e Oman (WTO, n.d.) e ciò ha inevitabilmente modificato gli equilibri. Nel 2002 il presidente americano Bush ha assunto l'iniziativa per la elaborazione di alcune nuove disposizioni specifiche per il rafforzamento della protezione PI per i farmaci sull'AIDS in Africa, poichè ritenuta ancora debole, superando gli “standards minimi” contenuti nel TRIPs. Tale integrazione è stata denominata “TRIPs Plus”. USTR intendeva far aumentare la protezione della PI ai paesi SACU26, in modo da renderla conforme alla legislazione
statunitense: “[t]his necessarily means standards in excess of those required by TRIPs being seen as a floor and not as a ceiling” (Berger & Prabhala, 2005, p. 4) e di rafforzare le procedure nazionali di applicazione della proprietà intellettuale, ad esempio ricorrendo alla legge penale e prevedendo sanzioni penali ad effetto deterrente.
Gli scenari che si prospettano per il futuro sono in continuo cambiamento e gli USA perseverano nel monitoraggio e nell'inserimento dei paesi nelle liste da sottoporre allo Special 301. Intanto l'ufficio del Rappresentante del Commercio degli Stati Uniti continua annualmente a pubblicare il suo Report Special 301 “identifying trading partners that do not adequately or effectively protect and enforce intellectual property (IP) rights or otherwise deny market access to U.S. innovators and creators that rely on protection of their IP rights” (USTR). L'ultimo Report è datato 25 aprile 2019 e inserisce nella Priority Watch List: Algeria, Argentina, Cile, Cina, India, Indonesia, Kuwait, Russia, Arabia Saudita, Ukraina e Venezuela; e nella Watch List: Barbados, Bolivia, Brasile, Canada, Colombia, Costa Rica, Repubblica Domenicana, Ecuador, Egitto, Grecia, Guatemala, Giamaica, Libano, Messico, Pakistan, Paraguay, Peru, Romania, Svizzera, Thailandia, Turchia, Turkmenistan, Emirati Arabi Uniti, Uzbekistan e Vietnam.
26 La SACU è stata fondata nel 1910 e comprende il Sudafrica, la Namibia, il Botswana, il Lesotho e lo Swaziland. Ha come scopo la facilitazione del libero scambio di beni e servizi tra gli Stati membri e la armonizzazione delle importazioni attraverso una tariffa esterna comune (CET), con la conseguente ripartizione delle entrate tra i membri.
For such countries that fail to address U.S. concerns, USTR will take appropriate actions, such as enforcement actions under Section 301 of the Trade Act or pursuant to World Trade Organization or other trade agreement dispute settlement procedures, necessary to combat unfair trade practices and to ensure that trading partners follow through with their international commitments (USTR, 2019).
Inoltre è stata prevista un'ulteriore “lista di cattivi contemporanei” chiamata Notorious Markets List che monitora la distribuzione online di contenuti pirata e di merci contraffatte. Si rivolge particolare attenzione alle “free trade zones” quali potenziali veicoli di merci contraffatte e di beni pirata e agli “emergenti modelli di pirateria” sempre più disponibili grazie a sofisticati sistemi digitali di contraffazione: veri “attrezzi da scasso”.
It also continues to discuss emerging piracy models, including illicit streaming devices, “stream-ripping,” and piracy portals and apps, that cause major damage to the digital marketplace for legitimate music, movies, and television. The Notorious Markets List also calls on several e-commerce platforms to improve takedown procedures and cooperation with right holders—particularly small and medium-sized businesses—to decrease the volume and prevalence of counterfeit and pirated goods on their platforms (USTR, 2019).
Pare proprio che quella che Drahos e Braithwaite chiamavano “rhetoric about piracy” non sia più solo retorica.
Alla effettiva lotta alla pirateria si affianca anche un altro problema: una nuova ondata di “minaccia delle gerarchie” da parte di quei paesi emergenti che hanno trovato la “giusta ricetta” per rendere la propria economia nazionale competitiva in ambito internazionale.
“TRIPs may serve the interests of Western corporations but not necessarily those of Western economies” è la terza “learned lesson” che Archibugi e Filippetti argomentano nel loro articolo. Sostengono infatti che i paesi emergenti, quelli che il TRIPs mirava a disciplinare per la presunta violazione della proprietà intellettuale, hanno continuato a erodere la bilancia commerciale di Stati Uniti, Europa e Giappone. Il TRIPs ha servito gli interessi di alcune grandi società, “but it does not alone seem to be able to solve the problems for which it has been imposed, namely the challenge to western primacy in knowledge intensive industries” (p. 144). Cina e India in
particolare stanno migliorando sempre più la loro performance nel settore dell'industria high-tech.
Nel 2005 la Cina è diventata il maggiore esportatore di computer e di macchinari da ufficio, raggiungendo una quota mondiale pari al 28,3 per cento, seguita dagli Stati Uniti (14,6 per cento) e dall'UE (8,3 per cento) e il secondo esportatore mondiale di elettronica e telecomunicazioni. La supremazia di Stati Uniti, Europa e Giappone resiste ancora nell'industria farmaceutica, dove i paesi occidentali rappresentano ancora oltre il 70 per cento delle esportazioni mondiali.
“Not surprisingly, political concern about declining US competitiveness has shifted from infringement of IPRs towards offshore outsourcing and offshoring” affermano i due ricercatori, riflettendo sulle recenti politiche condotte dai governi occidentali che vedono sempre più nella Cina e nell'India un'attrattiva per gli investimenti in R&D, spostando all'estero componenti chiave delle loro attività innovative, quali ingegneria, design e servizi ad alta tecnologia. E' parte di un cambio di strategia, volto a rendere “amici” i propri “nemici”. Si stanno rivelando progressivamente scenari in cui la tutela della PI sta perdendo la sua priorità e sta sempre più assumendo una funzione servente, strumentale rispetto alle strategie di ampliamento delle aree geografiche commerciali.
Inoltre il futuro della PI a livello europeo è in bilico da quando il Regno Unito ha dichiarato di voler uscire dall'Unione Europea. Si dovranno assumere delle decisioni in merito ai titoli di proprietà intellettuale rilasciati dagli Uffici dell'UE, chiunque ne sia titolare, mentre non vi saranno problemi per il brevetto europeo, che non è un titolo rilasciato dall'Unione, ma che si basa sulla Convenzione di Monaco del 1973. Di