Figura del professionista attestatore e relative responsabilità

Nel D.L. n. 83/2012 è stato rafforzato il ruolo del professionista attestatore indipendente. Il legislatore innanzitutto è intervenuto su tre aspetti di questo, in particolare:

1. la nomina; 2. l’indipendenza;

3. il compito di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Per quanto riguarda il primo aspetto la disciplina definisce con chiarezza “che la nomina del professionista costituisce un atto privato di esclusiva competenza del debitore; ciò significa che il professionista in questione deve essere designato solo e soltanto dal debitore”305_{. Inoltre tale figura deve essere in possesso dei requisiti di professionalità e di} indipendenza (il secondo aspetto).

Per quanto riguarda il primo requisito si richiede che tale soggetto sia iscritto all’albo dei revisori legali e che sia in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b), relativi alla nomina di curatore fallimentare (art. 67 comma d) l.f.).

Per quanto riguarda il secondo requisito dell’attestatore, l’indipendenza, l’art. 67, comma d) della l.f. definisce che il professionista è indipendente quando:

 non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio, viene sottolineata qui l’autonomia di tale figura anche dai creditori;  il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 del codice

civile. Non può quindi essere secondo quest’ultimo articolo:

305 _{Iori M., “Concordato preventivo: nuova procedura”, in Guida alla contabilità & bilancio, op. cit. p. 21-}

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a) interdetto, inabilitato, fallito ovvero condannato a una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi;

b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;

c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza;

 non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo.

In definitiva, si intuisce l’intento del legislatore di evitare che il debitore possa assumere il ruolo di un qualsiasi soggetto portatore di interesse. Da questa impostazione ne consegue che la figura dell’attestatore non potrà coincidere con quella del soggetto incaricato di redigere il piano del Concordato. È evidente, “infatti, che la finalità (e prima ancora la necessità) di separare il soggetto che presta la propria opera per la predisposizione del documento oggetto del controllo, dal soggetto incaricato di svolgere il controllo medesimo, in posizione di terzietà, sia comunque assicurata dalla condizione per cui l’esperto non deve essere legato non solo all’imprenditore proponente, ma nemmeno a coloro che hanno un qualunque interesse all’operazione, e tali non possono considerarsi anche gli advisor”306_.

Nel caso tuttavia che l’attestatore non sia in possesso dei requisiti sopra indicati, la normativa non dispone l’inefficacia o l’invalidità dell’atto finale. Tale argomento è stato oggetto di numerose interpretazioni da parte della dottrina. In sintesi, è comunque possibile individuare due tipi di responsabilità di tale soggetto: civile e penale.

306 _{Lamanna F. “La legge fallimentare dopo il «Decreto sviluppo»”, Officina del diritto Giuffrè Editore, Il}

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Per quanto riguarda la prima tipologia è necessario richiamare la disciplina sulla responsabilità del revisore, dovendosi pertanto applicare i canoni della diligenza e della professionalità richiesti dalla natura dell’incarico dall’art. 2407 c.c.:

devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

Nonostante sia assente una indicazione precisa riguardante la responsabilità della figura dell’attestatore, questa potrà essere di natura contrattuale, verso l’imprenditore che lo ha nominato ed extracontrattuale, nei confronti dei soci, dei terzi e dei creditori.

Riguardo la seconda tipologia di responsabilità, quella penale, “il Decreto Sviluppo ha ritenuto necessario configurare un reato di falso ad hoc per l’esperto asseveratore (introducendo ex novo l’art. 236-bis l. fall.)”. Tale articolo prevede:

I. Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro.

II. Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per se' o per altri, la pena è aumentata.

III. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà.

L’ultimo aspetto riformato dal D.L. n. 83/2012 che rimane da analizzare è la cosiddetta asseverazione. Secondo l’art. 161 c.c. è richiesto al professionista di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Il primo compito si concretizza in una revisione delle voci dell’Attivo e del Passivo dell’azienda e l’espressione di un giudizio motivato da parte dell’attestatore. Per quanto riguarda, invece, la fattibilità del piano si richiede, invece, di dimostrare che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Infine, il Decreto Sviluppo ha previsto la possibilità per l’imprenditore di effettuare il pagamento dei creditori anteriori a fronte dell’attestazione del professionista. Questo, infatti, “dovrà valutare l’essenzialità, per la prosecuzione dell’attività d’impresa, di pagare creditori anteriori per prestazioni di beni e servizi; con ovvia lesione, anche in questo caso e nel breve periodo, degli interessi dei creditori anteriori e quindi della par

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condicio”307_{. Tutto ciò viene attuato solamente se risulta funzionale ad ottenere una}

miglior condizione di soddisfacimento dei creditori nel medio-lungo periodo. Ci riferiamo in particolare al pagamento dei crediti anteriori alla domanda di Concordato relativi ai fornitori strategici. Già in precedenza avevamo evidenziato il ruolo primario che questi ricoprono per un’azienda che versa in condizioni di cresi. Infatti, nel caso la continuazione dell’attività aziendale all’interno del Concordato sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, questa rischia di essere compromessa se i fornitori strategici decidono di bloccare l’approvvigionamento di bene e materie prime. A seguito dell’attestazione del professionista, quindi, “il Tribunale, assunte eventualmente sommarie informazioni, potrà o meno autorizzare i pagamenti richiesti”308.

Nonostante il D.L. n. 83/2012 abbia agevolato il debitore sia nelle modalità di accesso alla procedura di Concordato e agli indiscussi vantaggi che ne comporta, tale soggetto “dovrà necessariamente indicare i caratteri di massima del Concordato (liquidatori o di continuità) nel caso in cui voglia ottenere l’autorizzazione del Tribunale al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione”309_{. Quest’ultimi in giurisprudenza sono} definiti come gli atti che incidono sul patrimonio modificandone entità e consistenza. Non è invece necessaria nessun tipo di autorizzazione del Tribunale per il compimento degli atti di ordinaria amministrazioni, ovvero, in breve, gli quegli atti volti alla normale gestione di un bene, mobile o immobile, impresa o patrimonio.