Novità introdotte dal Decreto del Fare

Le novità introdotte con il Decreto Sviluppo, seppur avevano come obiettivo quello di facilitare l’utilizzo di procedure concorsuali alternative al Fallimento, volte alla salvaguardia della continuità aziendale, hanno condotto ad uno scenario talmente allettante per il soggetto debitore che ovviamente ha favorito la nascita di abusi o utilizzi distorti dello strumenti del Concordato preventivo.

Infatti, la disciplina sopra illustrata “assicura al creditore tutele così ampie dall'essere sempre più spesso utilizzata in modo difforme rispetto ai principi propri della normativa, ovvero per decurtare il debito accumulato, oppure al solo fine di prendere tempo e posticipare un Fallimento inevitabile, con ampio aggravio di spese di procedura e di giustizia.”321_.

Tale utilizzo distorto dello strumento del Concordato preventivo, oltre ad essere moralmente sbagliato, può comportare delle gravi ripercussioni su altri soggetti in salute che operano nella stessa realtà economica. Se, infatti, il soggetto debitore utilizza il Concordato come un semplice espediente per pagare una percentuale minima ai fornitori, si rischia di innescare un cosiddetto “effetto domino”, secondo il quale per risanare un’azienda di medie dimensioni, si porta al Fallimento di altre aziende di minori dimensioni, con rilevati problematiche anche a livello sociale (ad esempio sul piano occupazionale). Inoltre in molti casi si è assistito a “grandi gruppi che, con l'alibi della crisi, approfittano per fare pulizia della situazione debitoria, scaricandola sulle piccole e medie imprese per poi tornare ad operare sul mercato”322.

Infine, un’ulteriore modalità di abuso della procedura del Concordato è stata riscontrata nel fenomeno delle Newco. L’imprenditore, a fronte della domanda di Concordato preventivo, ha la facoltà di costituire una Newco e riavviare in questa l’attività della old

company tramite il trasferimento di un ramo di azienda o l’intera old company nella

321_{http://archiviostorico.corriere.it/2013/luglio/01/Crisi_Gli_effetti_pericolosi_del_ce_0_20130701_550b}

371c-e212-11e2-bc7a-95e96935ac7e.shtml

322_{http://www.andreacausin.it/component/content/article/204-intervento-in-aula-su-concordato-}

157

società di nuova costituzione. La “furbata” si concretizza nel momento in cui i debiti scaricati nella bad company, divengono oggetto del Concordato e quindi si provvederà ad un pagamento minimo delle percentuali dei debiti. In tale modo il soggetto riesce ad azzerare la posizione debitoria e a riavviare la sua attività, spesso avendo acquisito gli assets strategici della old company. Tra le vittime dirette di questo stratagemma sono ovviamente i creditori che subiscono una falcidia dei loro crediti.

Allo scopo di scoraggiare l’utilizzo distorto dell’istituto del Concordato in bianco, è stato introdotto il cosiddetto Decreto del Fare (D.L.69/2013). Tale intervento si è sviluppato nel senso opposto rispetto al precedente Decreto Sviluppo. Il suo obiettivo di fondo, non era quello di facilitare l’utilizzo del Concordato preventivo, ma anzi questo ha previsto degli interventi restrittivi per la disciplina del Concordato. Tale decreto, in sintesi, ha previsto:

1) l’ampliamento dei documenti per la domanda prenotativa; 2) la facoltà del Tribunale di nominare un commissario giudiziale; 3) maggiori obblighi informativi a carico del debitore.

Secondo il primo punto viene disposto nell’art. 161 che il soggetto debitore dovrà allegare:

uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione.

Oltre quindi alla domanda di Concordato e ai bilanci degli ultimi tre esercizi è richiesta l'elenco nominativo dei creditori con l'ammontare dei rispettivi crediti.

La seconda novità introdotta è regolata nel proseguo dello stesso articolo (161 l.f.), nel quale si dispone che:

il Tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al Tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il Fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18.

158

Tale disposizione si è resa necessaria in quanto già nella prassi di molti tribunali, questi nominavano un soggetto per vigilare costantemente le azioni del debitore, così da assicurarsi che questo non potesse compiere atti a sfavore del miglior soddisfacimento dei creditori o scorretti nei termini della procedura di Concordato. Una volta nominato il commissario giudiziale, il debitore è tenuto a mettere a disposizione i libri contabili della società. Nel momento in cui il commissario giudiziale accerti che il debitore ha attuato delle attività specificate nell’art. 173 l.f., “il Tribunale può:

1. decretare (ovviamente non la revoca del Concordato, che non è stato ancora dichiarato) la improcedibilità della domanda, nonché

2. in presenza di istanza di parte (ad opera dei creditori o del Pubblico ministero), dichiarare il Fallimento del debitore”323.

È evidente qui come il legislatore abbia previsto delle sanzioni decisamente pesanti per contrastare l’utilizzo distorto dell’istituto del Concordato Preventivo.

Inoltre si deve sottolineare che la nomina del commissario giudiziale è spesso oggetto di un’attenta analisi da parte del Tribunale. In particolare tale decisione viene assunta considerando sia le dimensioni e la complessità dell’azienda e sia la capacità del soggetto debitore di poter remunerare immediatamente il commissario giudiziale nel caso lo stesso debitore opti prima del termine stabilito dal Tribunale per il deposito di tutta la documentazione richiesta per un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis. Nel caso, infatti, si rinunci alla procedura del Concordato per intraprendere un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis, il debitore è tenuto a remunerare immediatamente il commissario giudiziale per la sua attività svolta, in quanto questa figura professionale non viene prevista in quest’ultimo strumento. Non è stato disposto esplicitamente il costo e la modalità di pagamento, tuttavia la soluzione è stata fornita dalla “prassi fallimentare, ove – ad esempio- è stato richiesto al debitore (e pare forfettariamente determinata) una «somma da accantonare quali spese di giustizia ed in particolare in cono compenso

commissariale che verrà liquidato dall’ufficio che la società dovrà depositare su conto

corrente dedicato entro 20 gg dalla comunicazione del presente provvedimento”324_.

323 _{Papaleo P. P., Pollio M. “La stretta sull'utilizzo del concordato 'in bianco' introdotta dal Decreto del}

'Fare'”, in Amministrazione & finanza, - Volume: 28 - Fascicolo: 10, 2013, p. 10.

159

L’attività di vigilanza del commissario non si limita solo alle attività individuate nell’art. 173 l.f., ma il D.L.69/2013 ha previsto che “nella fase anteriore al decreto di ammissione alla procedura di Concordato preventivo il Tribunale prima di autorizzare il compimento di atti di straordinaria amministrazione deve richiedere, qualora nominato, il parere del Commissario Giudiziale”325 ed inoltre quest’ultimo, se nominato deve vigilare sull’adempimento degli obblighi informativi da parte del soggetto debitore.

L’ultimo novità introdotta dal Decreto del Fare, infatti, riguarda gli obblighi informativi che il debitore è tenuto a sostenere. Il legislatore, nell’art. 161 l.f., ha disposto che:

il Tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria dell'impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il Tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il Tribunale può in ogni momento sentire i creditori.

Tale articolo, in sostanza, ha previsto un aumento degli obblighi informativi che il debitore deve fornire, così da facilitare l’attività di vigilanza del commissario giudiziale, (se nominato) e inoltre attraverso l’obbligo di pubblicazione nel registro delle imprese della situazione finanziaria dell’impresa, “soddisfa un’esigenza di (maggiore) trasparenza e responsabilizzazione dell’operato del debitore nella fase del preconcocordato”326_.

In conclusione, l’intervento del legislatore con le novità introdotte con il D.L.69/2013 ha previsto alcune restrizioni per il soggetto debitore. In particolare, questo è tenuto a

325_{http://www.concordato-preventivo.it/decreto-de-fare.php}

326 _{Papaleo P. P., Pollio M. “La stretta sull'utilizzo del concordato 'in bianco' introdotta dal Decreto del}

160

presentare assieme alla domanda di Concordato e ai bilanci degli ultimi tre esercizi, anche un elenco dei creditori con la relativa indicazione dei rispettivi crediti; inoltre sono stati introdotti maggiori obblighi informativi per il soggetto debitore ed è stata prevista la possibilità di nominare un commissario giudiziale. Tali interventi del legislatore rispecchiano pienamente la logica perseguita, improntata a limitare l’uso distorto ed abusivo dello strumento del Concordato preventivo, che lo ha contraddistinto dopo le ampie tutele e vantaggi introdotti dal Decreto Sviluppo. Nonostante l’introduzione di queste restrizioni rimane comunque evidente che tale strumento è stato plasmato con l’obiettivo di fornire al soggetto in crisi un valido strumento alternativo alla procedura di Fallimento. Risulta, infine, particolarmente apprezzabile la definizione del ruolo del commissario giudiziale. L’introduzione di tale figura, infatti, non solo ha comportato una vigilanza migliore sullo svolgimento della procedura del Concordato, ma risulta particolarmente utile anche per il lavoro della figura del professionista attestatore, in quanto, quest’ultimo “potrà anche intrattenere confronti preliminari per la valutazione della fattibilità della proposta che il debitore intende presentare allo scadere del termine”327_.

161

4 Capitolo 4: lo strumento dell’analisi di bilancio e la sua