Entrando nel merito del contenuto della legge n. 56 del 21 maggio 2012 (Riforma Monti) è possibile apprezzare all‟articolo 1 la definizione della pluralità dei poteri speciali configurati in capo all‟esecutivo con il fine di garantire gli interessi nazionali nel settore della “difesa e della sicurezza pubblica”. Questi poteri possono manifestarsi nel: a) potere di imporre particolari clausole e condizioni relative alla sicurezza di informazioni, approvvigionamenti, trasferimenti tecnologici e controllo delle esportazioni in caso di acquisto di partecipazioni nelle imprese oggetto della norma; b) potere di veto all‟adozione di delibere relative a operazioni straordinarie o comunque di particolare rilevanza (e.g. scissione, fusione, mutamento dell‟oggetto sociale, trasferimento d‟azienda); c) potere di opposizione all‟acquisto di partecipazioni nei casi in cui l‟acquirente entri in possesso di una partecipazione al capitale che potrebbe compromettere gli interessi della sicurezza e della difesa nazionale. Oltre alla definizione di detti poteri, il sopra citato articolo, provvede anche alla definizione della scadenza nell‟individuazione delle attività di rilevanza strategica. Gli attivi strategici, secondo la previsione normativa, devono essere individuati con scadenza almeno triennale attraverso un D.P.C.M.. Accanto a queste prescrizioni l‟articolo 1 provvede inoltre a definire l‟iter procedurale che il Governo deve seguire allorquando decida di utilizzare uno dei poteri speciali prima richiamati. Il Governo deve anzitutto valutare se si presentano situazioni di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale; laddove tale minaccia risulti fondata è data possibilità, attraverso un D.P.C.M., di esercitare questi poteri. Il decreto, precisa la norma, dovrà poi essere corredato da un‟adeguata motivazione circa le ragioni che hanno spinto il Governo ad agire.
In particolare, per l‟esercizio del potere di veto, è previsto l‟obbligo di inviare una notifica dotata di una completa informativa circa le delibere adottate da parte degli organi societari alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale provvederà ad informare il Ministro competente e, qualora si tratti di società con partecipazione azionaria dello Stato, il Ministro dell‟Economia. Il “potere speciale” deve essere di norma esercitato entro 15 giorni dalla data della notifica, il limite è comunque prorogabile di ulteriori 10 giorni qualora fosse necessario acquisire altre informazioni. Vale la pena di ricordare tra gli ulteriori elementi di novità, che sono stati introdotti con la Riforma Monti, la previsione della possibilità di graduare, coerentemente con il principio di proporzionalità, l‟esercizio dei poteri speciali. Ciò significa che è data facoltà al Governo di utilizzare una particolare clausola per mezzo della quale sarà possibile esercitare il veto, ma non nel senso di bloccare l‟operazione che ritiene possa arrecare minaccia o pregiudizio. A chiudere il quadro delle disposizioni sopra citate, la legge n. 56 del 21 maggio 2012 prescrive un particolare regime sanzionatorio da applicarsi al fine di redimere eventuali risvolti patologici. Nello specifico laddove le prescrizioni governative rimangano disattese, oltre alla nullità delle operazioni compiute, viene prevista la possibilità di imporre una sanzione amministrativa (c.d. regime di nullità sanzionatorio) il cui valore sarà il doppio dell‟operazione in questione. A ciò va poi aggiunto che, nell‟ipotesi in cui l‟operazione in oggetto sia il trasferimento di azioni e, nonostante l‟opposizione del Governo si sia ugualmente proceduto, tale condotta sarà punita con la sospensione del diritto di voto collegato a quelle azioni al cui trasferimento il Governo si è opposto (c.d. regime di sospensione del diritto di
voto)(76). Le stesse azioni con diritto di voto sospeso saranno passibili di vendita per ordine del Tribunale (ex art. 2359 ter c.c.), fermo restando la presenza di una esplicita richiesta da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri. La vendita delle suddette azioni non rappresenta tuttavia, seguendo quanto previsto dal dettato normativo, la parte conclusiva della previsione sanzionatoria. A chiudere il quadro infatti, come abbiamo già avuto modo di suggerire, vi è uno specifico regime di nullità che va ad intaccare tutti quegli atti e quelle delibere adottate con il contributo decisivo dei voti collegati alle azioni al cui trasferimento il governo si è opposto. In merito a questo ultimo aspetto è da notare che nel caso di società quotate l‟obbligo di notifica è presente solo nei casi in cui l‟acquirente superi determinate soglie di possesso azionario. A ben vedere queste
coinciderebbero esattamente con le stesse soglie previste per l‟obbligo di notifica a favore della Consob ex art.120, comma 2, T.U.F., ossia del 2%, 5%, 10%, 20% e 25%. Dettaglio questo non di poco conto e difatti non di rado individuato e controbattuto in dottrina. Verrebbe infatti a palesarsi in tal senso una situazione alquanto impari poiché, mentre da un lato nessun limite massimo di notifica viene previsto per le società non quotate, chiamate pertanto a notificare sempre ogni acquisizione di capitale, dall‟altro si concede a quelle quotate la facoltà di acquisire liberamente partecipazioni azionarie, sempre ovviamente nel rispetto dei limiti sopra richiamati(77).
Proseguendo nell‟analisi della legge n. 56/2012 una specifica attenzione deve essere certamente posta all‟art. 2, nel quale vengono sostanzialmente ad essere definite le forme e le modalità di poteri speciali esercitabili da parte dello Stato nell‟ambito del settore “energetico, dei trasporti e delle telecomunicazioni”. Tra questi figurano, in particolare, da una parte la possibilità di esercitare un potere di veto o l‟induzione di particolari condizioni alle deliberazioni, atti e operazioni riguardanti gli attivi strategici in questione(78), dall‟altra la facoltà di subordinare l‟efficacia di rilevanza tale da determinare l‟inserimento stabile dell‟acquirente in ragione dell‟assunzione del controllo delle società, la cui partecipazione è oggetto dell‟acquisto da parte di un soggetto esterno all‟Unione Europea. Di comune con la disciplina compendiata all‟art.1 della legge medesima, vi sarebbero il termine, l‟obbligo di notifica e il regime sanzionatorio, per i quali non si riscontrano particolari discrepanze rispetto al modello precedente; di nuovo invece è il fatto di prevedere, fermo restando la possibilità di esercitare tali poteri solamente alla presenza di criteri oggettivi e non discriminatori, un allineamento alle posizioni ufficiali dell‟Unione Europea di ogni richiesta di acquisizione di partecipazioni da parte di soggetti extracomunitari. Questo fatto ci mostra quindi con tutta evidenza come le sorti nazionali siano oramai profondamente connesse ed ancorate al “progetto comunitario”, mostrandoci, più in specifico, come venga de facto negato ad uno Stato nazionale la possibilità di disallinearsi nella valutazione dell‟opportunità di accogliere l‟operazione sub judice, se questa lede o contrasta con gli obiettivi e i valori dell‟Unione. Analoga valutazione deve poi essere fatta pure nel caso in cui vi siano motivazioni oggettive che facciano ritenere possibile
(77) Sul punto si veda FAUCEGLIA F., (2012), Sulla nuova golden share il diavolo è nei dettagli , in Milano Finanza.
(78) Ovviamente ricordiamo che tale potere dovrà essere esercitato solamente nel caso in cui si verifichi una situazione eccezionale di minaccia o di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti, degli impianti, nonché nella continuità degli approvvigionamenti.
la sussistenza di legami fra l‟acquirente ed i paesi terzi che non riconoscano i principi di democrazia o dello stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale desunte dalla natura delle loro alleanze, o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti comunque collegati.
Ad una analisi comparata dell‟articolo 1 e 2 del Decreto appare evidente, dal dettato normativo, come nel settore della difesa il controllo pubblico sia molto forte. Assai più forte rispetto agli altri settori richiamati all‟articolo 2 (79), in questi ultimi infatti l‟interesse del legislatore è più riferito ai singoli elementi, definiti genericamente “attivi”, che sulla singola società. Per chiudere il quadro relativo all‟analisi dei Golden
Powers non è possibile non fare riferimento ad alcune perplessità, richiamate peraltro
dalla dottrina, che potrebbero rendere difficoltosa una loro applicazione. In particolare si richiederebbero alla Pubblica Amministrazione delle capacità analitiche di elevato livello, in quanto esisterebbero, stando alla prescrizione normativa, tre momenti che richiederebbero una valutazione economica di elevata complessità. Ciò accadrebbe nello specifico: a) nella verifica dei presupposti per l‟esercizio dei poteri speciali; b) nella possibilità di porre specifiche condizioni in sede di acquisto di partecipazioni rilevanti da parte di terzi; c) nel monitoraggio circa il rispetto delle condizioni stabilite dal Governo(80).
Merita, inoltre, menzionare che l‟articolo 3 comma 1 inserisce una norma di chiusura con cui si dispone che, salvo quanto previsto per quel che riguarda i poteri di opposizione in capo al Governo, è consentito a soggetti esterni all‟Unione Europea l‟acquisto di partecipazioni all‟interno delle società oggetto della normativa a condizione di reciprocità e nel rispetto degli accordi internazionali sottoscritti dall‟Italia e dall‟Unione Europea. Tale disposizione lascia aperta una serie di questioni, di cui due in particolare di un certo rilievo: a) la questione dell‟accertamento dell‟effettiva reciprocità nell‟ordinamento del Paese acquirente; b) il rischio di restringere la possibile platea di investitori potenzialmente interessati prima di una qualsiasi valutazione del rischio potenziale effettuato dal Governo(81).
(79) Per analoghe osservazioni si vedano pure SAN MAURO, op. ult. cit, pag. 25 e LUPO M., op. cit, pag. 182.
(80) Sul punto: RUGGERI L., (2012), I fondi sovrani e la nuova “golden share” italiana , pag. 26 e LUPO M., op. cit., p. 182.