La golden share e il “principio di proporzionalità e ragionevolezza”

Il c.d principio di proporzionalità nasce ed si evolve all‟interno di quella dialettica, tanto dibattuta, anche nel campo della filosofia del diritto, tra autorità e libertà, o, per meglio dire, tra l‟”autorità” dell‟Ente pubblico nel perseguire gli scopi a cui è demandato e la parallela, ma quanto mai essenziale, garanzia che le “libertà”, i diritti e gli interessi dei privati siano rispettati e incisi nella misura minima possibile ma comunque sufficiente a conseguire l‟obiettivo dell‟autorità. L‟ origine del principio di proporzionalità si è soliti rintracciarlo entro il complesso di norme che regolavano il diritto di polizia tedesco del XIX secolo(248). In particolare, nel noto caso Kreuzberg (1882), la giurisprudenza prussiana, specificava che il mezzo utilizzato dall‟autorità amministrativa dovesse essere il meno invasivo per il cittadino che lo subisce, ma idoneo, contemporaneamente, nel perseguire lo scopo prefissato(249). Veniva così, in questo modo, ad affermarsi quel principio di diritto ben sintetizzato e reso dalla icastica massima di Fleiner Fritz, secondo cui “la polizia non deve sparare ai passeri con i cannoni”(250

). Tale principio assumerà un ruolo centrale nel diritto tedesco tanto da radicarsi nella stessa Costituzione. Nella dottrina tedesca il principio di proporzionalità, volto a limitare la discrezionalità amministrativa (ermessen),viene ad essere ricostruito attraverso un “esame a tre gradini”, intendendo con questi i tra capisaldi imprescindibili che sottostanno a tale principio, vale a dire i requisiti di: necessità; idoneità e

proporzionalità in senso stretto. Si tenga tuttavia debitamente conto del fatto che non

(247) Cfr. C-326/07, pt.51

(248) Si noti, a proposito, che un‟ampia letteratura condivide la tesi di una origine tedesca dell‟istituto, si osservino, tra i tanti: GALET T A D.U.,(1998), Principio di Proporzionalità e Sindacato giuri sdizionale nel

diritto amministrativo, Milano, 1998, pp.11 e ss; EMILIOU N., (1996), The principle of proportionality in

European Law. A comparative study, pp. 23 e ss.; SCWARZE, (2006), European Administrative Law, pp. 684 e ss.; CICIRIELLO M.C.,(1999), Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario , pp. 69 e ss.; SCACCIA G., (2006), Il principio di proporzionalità, in Ordinamento Europeo. L‟esercizio delle competenze, MANGIAMELI S. (a cura di), vol. 2, Milano, pp. 227 e ss.; ANSALDI G.A., (2011), Principio

di proporzionalità e sistema a diritto amministrativo , Dottorato di ricerca in Diritto Amministrativo,

Università di Catania, pp. 82-96.

(249) Si veda GALET T A D.U., op.cit., pp. 2 e ss (250) Cfr. GALET T A D.U., op.cit., pp. 14

tutti i tre elementi erano rappresentati nella originaria formulazione del principio di proporzionalità. Lo Stato prussiano , infatti, si caratterizzava per numerosi elementi assolutistici, l‟interesse pubblico (v. cap.1 del presente elaborato) si configurava come del tutto sovraordinato a qualunque altra tipologia di interesse e le stesse libertà individuali erano considerate tali soltanto se e in quanto concesse dallo Stato(251). Pertanto è doveroso ricordare che l‟ultimo elemento qualificante la proporzionalità, la c.d proporzionalità in senso stretto, e noto in tedesco come Verältnismäßigkeit im

engeren Sinne o Abwägung, si affermò soltanto dopo il 1945, all‟indomani

dell‟esperienza nazionalsocialista, momento in cui si affermò la netta convinzione che “

l’intervento dello Stato debba sempre essere oggetto di valutazione comparativa con riguardo ai beni che esso sacrifica”(252). In origine quindi la “proporzionalità” dell‟azione amministrativa era poco più che un “canone di moderazione del potere”(253

), riducendosi esclusivamente pertanto a soli due requisiti: quello della idoneità (Geeignetheit)(254) e quello della necessarietà (Erforderlichkeit). Con il tempo però, come anticipato, tale principio cessò di essere una semplice misura di moderazione della

polizeirecht, divenendo piuttosto un elemento ampiamente diffuso ed accolto nella

prassi amministrativa: dapprima esclusivamente con riferimento agli atti lesivi della sfera giuridica del destinatario (c.d Eingriffsverwaltung), poi, più tardi, anche ai provvedimenti ampliativi ( c.d Leistungsverwaltung). Il principio di proporzionalità, si badi bene, non era esplicitamente contemplato negli originari Trattati istitutivi, ma trattandosi di una misura ontologicamente ancorata ad una certa cultura liberista, non tardò ad affermarsi anche come strumento comunitario atto a controbilanciare gli effetti di una regolamentazione del mercato eccessivamente restrittiva delle libertà di impresa(255). Prodromica in tal senso fu il caso Fèderation Charbonière de Belgique del 1956(256). Oggetto della vicenda era un atto dell‟Alta autorità della CECA con cui si erano fissati d‟imperio i prezzi dei prodotti carboniferi. La Corte di Giustizia ritenne la misura adottata “non necessaria” e di intraprendere pertanto tra le varie azioni a sua disposizione quella “meno invasiva” al fine di giungere allo scopo prefissato. E‟ evidente come la Corte, pur in assenza di uno specifico richiamo al principio di

(251) Si veda ANSALDI G.A., op. cit., p. 84.

(252) Cfr. GALET T A D.U.,(1998), Principio di Proporzionalità e Sindacato giurisdizionale nel diritto

amministrativo, Milano, op.cit, 1998, p.19

(253) Si veda ANSALDI G.A., op. cit., p. 84.

(254) La Geeignetheit era propriamente intesa come idoneità del mezzo al perseguimento dell‟obiettivo prefissato; l‟ Erforderlichkeit esprimeva invece l‟”imposizione del mezzo più mite”

(255) Sul punto: TRIDMAS T.,(1999) The general principles of EC law, Oxford, p.93. (256) Vedi C-8/55.

“proporzionalità”, sia fortemente permeata dalla sua logica. Altro caso, per certi aspetti ancora più emblematico di tale impostazione, fu quello relativo al caso Internationale

Handelsgesellschaft(257) del 1970. La sentenza riveste un ruolo significativo nell‟ambito

della giurisprudenza della Corte in quanto fu la prima in cui si pose la questione sull‟origine del principio di proporzionalità(258

). In tale contesto fu obiettato da parte del giudice proponente che le disposizioni comunitarie oggetto di rinvio ex art.177 del Trattato CEE contrastassero con alcuni principi fondamentali del diritto costituzionale nazionale, tra i quali il principio di proporzionalità. Segnatamente la disciplina censurata imponeva agli operatori economici, tramite il sistema di licenze e cauzioni di importare ed esportare alcuni prodotti agricoli(259). L‟Avvocato Generale Duthellet de Lamothe si accinse allora ad individuare alcune fonti della “proporzionalità” che potessero essere compendiate nel diritto comunitario. Tra quelle ricordate: a) gli artt.2 e 12 del Grundgesetz tedesco; b) i principi generali; c) l‟art.40, comma 3 del Trattato CEE(260). Su quest‟ultima disposizione si concentrò, in particolare, la conclusione avanzata dall‟Avvocato generale. Conclusione che peraltro fu condivisa dalla corte. Tale soluzione non trovò tuttavia una pacifica considerazione all‟interno del dibattito dottrinale, e fu ,dalla gran parte, ritenuta come insoddisfacente(261). Si venne in particolare ad ingenerare nella dottrina l‟opinione(262

) che la proporzionalità sia come ricorda Ansaldi(263) “argine ai poteri delle Istituzioni comunitarie e dunque garanzia

delle libertà del singolo, costituiva una manifestazione del principio dello Stato di diritto, accolto dall’ordinamento giuridico comunitario che, a partire dalla sentenza

Les Verts, si considera Comunità di diritto. La proporzionalità è pertanto spirito

implicito dei Trattati e deriverebbe dal c.d diritto non scritto che, in quanto tale, è strumento certamente più flessibile e capace di permeare l’intero sistema legale della

(257) Vedi Corte di Giustizia sentenza Internationale Handelsgesellschaft 17 dicembre 1970, C-11/70 (258) Cfr. EMILIOU N., op. cit, p.135; SCHWARZE J., (2006), European administrative law, Ed. I, Londra, p. 710

(259) Vedi ANSALDI G.A., op. cit., p. 91

(260) L‟articolo 40, comma 3 del Trattato, disponeva in particolare che “l‟organizzazione comune in una delle forme indicate dal paragrafo 2 può comprendere tutte le misure necessarie al raggiungimento degli obiettivi definiti dall‟articolo 39 e, in particolare, regolamentazione dei prezzi, sovvenzioni sia alla produzione che alla distribuzione dei diversi prodotti, sistemi per la costituzione di scorte e per il riporto, meccanismi comuni di stabilizzazione all‟importo o all‟esportazione. Essa deve limitarsi a pe rseguire gli obiettivi fondamentali enunciati nell‟art. 39 e deve escludere qualsiasi discriminazione fra produttori o consumatori della comunità. Un‟eventuale politica comune dei prezzi deve essere basata su criteri comuni e su metodi di calcolo uniforme.

(261) Si vedano all‟uopo JACOBS F.G., (1999), Recent development in the principle of proportionality in

European Comunity Law, in The principle of proportionality in European Comunity Law, Ellis E. (a cura

di), Oxford-Portland Oregon, p. 1 e ss.; SCHWARZE J., op. cit., p. 711. (262) Vedi ANSALDI G.A., op. cit., p. 92

Comunità”. Successivamente nella Sentenza Mannesmann (1962) (264), in un primo momento e in quella Schäder (1989)(265), il principio della proporzionalità verrà considerato come assunto dello stesso concetto di Stato di diritto (Mannesman) e più in nello specifico un “parametro d‟azione” delle istituzioni comunitarie, affinchè queste non comprimano in maniera ingiustificata ed oltre il necessario i diritti e le libertà del singolo. Nel diritto dell‟Unione Europea il principio di proporzionalità si pone, accanto a quello di sussidiarietà, quale elemento fondante delle azioni delle istituzioni, tanto da essere oggetto dell‟art. 5, comma 4, del TUE e di un protocollo connesso (prot. 2). Il principio inoltre, attraverso la sentenza C-37/06(266), è stato elevato dalla Corte ad essenziale strumento giuridico di sindacato giurisdizionale. Nella giurisprudenza golden

shares il principio di proporzionalità è stato notevolmente preso in considerazione ed è

stato altresì, con riferimento specifico al caso italiano, il parametro che la Corte comunitaria ha utilizzato al fine di censurare la misura nazionale. Si è già osservato come nell‟ambito di due sentenze prima richiamate, rispettivamente quella relativa alle

Èglise de Scientologie e quella di Sanz De Lera, la Corte abbia ritenuto che “la normativa nazionale deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di quest’ultimo, al fine di soddisfare il criterio di proporzionalità”(267). A ciò quindi ne segue che ogni qual volta una misura venga giudicata come non proporzionata, è perché esisterebbe un‟altra misura idonea a fornire una eguale tutela degli interessi in questione, ma con una restrizione minore(268). Non è dunque un caso che sovente le sentenze che sanciscono la non proporzionalità di una misura siano accompagnate da una indicazione, tante volte fornita dalla Commissione, di quella che sarebbe una misura che al contrario rispetterebbe i requisiti richiesti dalla proporzionalità. Ad esempio nel caso belga sembra potersi ricavare un vero e proprio onere della prova a carico della Commissione sulla possibilità di adottare una misura altrettanto adeguata seppur meno restrittiva(269). Se nel caso belga la Corte non era riuscita ad elaborare una misura alternativa meno restrittiva, in quanto già adeguatamente proporzionata, nel caso francese Elf-Aquitanie invece la Commissione era riuscita, invero, ad elaborare una misura meno restrittiva, con la quale si affermava che la tutela dell‟approvvigionamento

(264) Si veda C-19/16 (265) Vedasi C-265/87 (266) Si veda C-37/06 (267) Cfr. C-367/98 pt. 48.

(268) Cfr. LUPO M., op. cit., p. 123.

e della continuità della fornitura energetica potesse essere assicurata in modo altrettanto efficace “attraverso provvedimenti settoriali, operativi in tempo di crisi, accompagnati da criteri tecnici ben definiti e non vertenti sul capitale delle società controverse, ma sull‟utilizzazione delle riserve”(270

). Dalle sentenze qui citate, e da molte altre non menzionate, si comprende come una misura statale “virtuosa”, attributiva di “poteri speciali”, debba certamente essere in grado di superare quei tests di proporzionalità stabiliti dal legislatore comunitario.