L’Unione Europea tra armonizzazione legislativa e regulatory

competition

Seguendo l‟analisi di Hopt(280

) vi sono in atto, nel nostro tempo, numerosi elementi che lasciano suggerire l‟esistenza in Europa di un vasto processo di convergenza nei sistemi di governo societario. Convergenza, questa, che ha portato in un primo tempo ad un significativo avvicinamento, talora appiattimento, tra modelli corporativi di derivazione anglosassone e quelli propri dell‟Europa continentale. Questo fenomeno è frutto, senza dubbio, di una dinamica globalizzante dei mercati e ha condotto, ormai, ad un significativo livello di omogeneità nei sistemi di governo societario. Si pensi all‟introduzione di nuovi sistemi di amministrazione e controllo come quello dualistico (two-tier board) accanto a quello tradizionale (one-tier board), alla crescente importanza della disclosure, dell‟auditing e dell‟intermediazione in numerose realtà nazionali. Se questo è ormai da ritenersi vero, non è tuttavia secondario, il permanere, nonostante gli elementi di avvicinamento sopra richiamati, di numerose differenze tra i sistemi di corporate governance delle varie nazioni (path-dependent differences). Queste differenze, frutto di una diversa storia, cultura e tradizione dei vari Paesi, non permettono ancora oggi di ricondurre i sistemi di governo societario ad una descrizione unitaria, riducendo così le problematiche di corporate governance ad un inesauribile stadio dicotomico tra convergenza e diversità (convergence and diversity). Ne è un chiaro esempio la Germania che si caratterizza per una spiccata esclusività di modelli, propri della tradizione economica del Paese, come ad esempio l‟esistenza di un “sistema banco-centrico” e di una legislazione speciale per i gruppi di società. Per queste ragioni la corporate governance e un approccio comparato al suo studio hanno assunto negli

(280) Vedi HOPT K.J., (1999), Common Principles of Corporate Governance, in Corporate Governance

ultimi tempi sempre più importanza. A quanto sopra detto si aggiunga che, nonostante esista da tempo l‟intento di creare un processo di armonizzazione dei vari ordinamenti nazionali, su tematiche assai differenziate, il fenomeno della regulatory competition (o concorrenza tra ordinamenti) riveste ancora un ruolo assai significativo(281). Quest‟ultimo criterio si è consolidato ufficialmente a partire dalla Sentenza Centros (1999) (282) della Corte di Giustizia ed ha segnato in maniera definitiva il passaggio da una real seat doctrine ad una incorporation doctrine (283). Due pronunce successive, sia nel caso Uberseering (284), sia nel caso Inspire Art (285), hanno contribuito a realizzare questo passaggio. E‟ ancora oggetto di discussione se la regulatory competition produca regole maggiormente apprezzate dal mercato e dalle imprese oppure si traduca,

a contrario, in un processo poco efficiente, modificando in pejus le norme nazionali

(cd. ”race to the bottom”). In ogni caso, non si può non riscontrare, a causa della presenza sia nella giurisprudenza italiana, che in quella comunitaria, di numerosi principi interpretativi, quali: Il self restraint degli ordinamenti nazionali e l‟ applicazione diretta delle norme europee, la priorità del diritto europeo anche sul diritto costituzionale interno, l‟obbligo di interpretare la legge nazionale in modo conforme alla direttiva (286), che si realizzi, sul piano dell‟ermeneutica giuridica, un rapporto così intenso tra diritto comunitario e nazionale, al punto tale che il diritto societario europeo divenga qualcosa di veramente concreto ed effettivo e non una mera

(281) Linea interpretativa sostenuta da Montalenti durante XXVIII Convegno di studio su “ Unione Europea: concorrenza tra imprese e concorrenza tra stati”, tenutosi a Courmayer il 19-20 settembre 2014. Per una analisi più dettagliata si rinvia il lettore al testo provvisorio del convegno reperibile on -line al link: http://www.cnpds.it/documenti/relazione_prof__montalenti.pdf

(282) La sentenza Centros è consultabile al link:

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30ddc40416ebf5e34919813c 9b86de471be3.e %2034KaxiLc3qMb40Rch0Sa xuPa Nr0?te xt=&docid=44462&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir =&o%20cc=first&part=1&cid=17885. La sentenza Centros, nello specifico, ribadiva il diritto di poter costituire filiali in un altro paese comunitario anche nel caso in cui l‟elemento transnazionale comunitario non appariva genuino, superando gli impedimenti posti da una legislazione nazionale con intenti protettivi del pubblico interesse.

(283) Vedi XXVIII Convegno di studio su “ Unione Europea: concorrenza tra imprese e concorrenza tra stati” ,tenutosi a Courmayer il 19-20 settembre 2014, intervento di MONT ALENT I P., Il diritto societario

europeo tra armonizzazione e concorrenza regolatoria.

(284) Il caso Uberseering è disponibile al link:

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dbd0ebe43849c744d 9beb3f63891db4a 1e.e 34KaxiLc 3qMb40Rch 0Sa xuKa Nr0?docid=47835&pageInde x=0&doclang=IT&mode=doc&dir=&occ=fi %20rst&part=1&cid=47605

(285) Il caso Inspire Art è visionabile al link:

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=48634&pageInde x=0&doclang=it&mode=ls t&dir= %20&occ=first&part=1&cid=220982 . Il testo del caso Inspire Art è altresì richiamato in NOCELLA S., (2005), Il caso Inspire Art: l’armonizzazione al banco di prova , in Rivista di Giurisprudenza

Commerciale, pp.5-21.

(286) Vedi XXVIII Convegno di studio su “ Unione Europea: concorrenza tra imprese e concorrenza tra stati”, tenutosi a Courmayer il 19-20 settembre 2014, intervento di MONT ALENT I P., op. cit..

aspirazione programmatica. Sempre sul piano interpretativo è da apprezzarsi inoltre la tendenza a prediligere, tra le varie interpretazioni possibili che si possono fare di una norma armonizzata, quella più vicina alla littera legis comunitaria, privilegiando in questo modo il criterio teleologico a quello sistematico interno. Nell‟ambito del diritto commerciale rimane altresì uno strumento interpretativo insostituibile il criterio cd. della comparazione. Lo stesso Portale ha infatti suggerito in “Il diritto societario

comparato e diritto straniero” (287) di utilizzare il diritto straniero sia come strumento di interpretazione e ricostruzione del diritto interno, sia come strumento per colmare le lacune del sistema. Sulla stessa scia, lasciando trapelare una adesione alla tesi di Portale (et al.), si sono posti pure altri giuristi (288), che tuttavia propongono una forma gerarchicamente graduata di applicazione: un utilizzo in forma diretta del diritto straniero, quando esso è fonte di ispirazione di una norma comunitaria attuata in un altro ordinamento(289), e un utilizzo in forma attenuata dello stesso, al fine di interpretare norme che pur non essendo armonizzate derivano da istituti stranieri(290). Occorre in ultimo constatare che nonostante vi sia la presenza di una regulatory competition, la tendenza all‟armonizzazione sembra oggi prevalere; ciò si realizza anche per il fatto che è proprio la stessa concorrenza tra ordinamenti ad essere un valido stimolo alla uniformazione. Si tenga poi debitamente conto del fatto che alcuni deficit di armonizzazione non sono solamente individuabili entro i profili del diritto societario, ma anche nella regolamentazione dei settori economici in cui le imprese si trovano ad operare. Ed è proprio su questo che si sono basate alcune argomentazioni nazionali a difesa dei propri “poteri speciali”. Ciò risulta in qualche modo evidente nella causa C- 212/09 e già nelle cause C-343/08 e C-326/07. La ratio delle argomentazioni ivi esposte risiederebbe nel fatto che se il segmento di mercato sul quale viene ad operare una società incorporante “poteri speciali” è oggetto di armonizzazione, allora dovrebbero essere presenti provvedimenti necessari, fissati dalla direttiva di armonizzazione, per la tutela degli interessi fondamentali dello Stato(291). Al contrario, laddove il settore non fosse oggetto di armonizzazione, il criterio di intervento statale sarebbe subordinato al noto principio di sussidiarietà, secondo cui lo Stato può intervenire in maniera

(287) Vedi PORT ALE G.B., (2013), Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, in Rivista delle Società, pp. 325 e ss.

(288) Vedi MONT ALENT I P., op. cit.

(289) Si pensi, ad esempio, al divieto di assistenza finanziaria che trae origine dall‟ordinamento inglese. (290) I casi “di scuola” richiamabili, con il fine di esemplificare quanto sopra detto sono: a) Il caso della persona giuridica amministratore di società che trae origine dal diritto francese. b) L‟esclusione del socio nella srl che trova invece fonte dal diritto spagnolo.

“adeguata” per la tutela dei suoi interessi legittimi. Fermo restando gli importanti traguardi raggiunti dall‟Unione al fine di realizzare una certa “uniformazione” dei diritti nazionali(292), continuano a persistere tutt‟oggi aree settoriali oggetto di golden share poco omogeneizzate sul piano della disciplina. L‟attivazione di detti “poteri speciali” da parte degli Stati membri fu quindi giustificata come insieme di misure legittime sulla base del principio di sussidiarietà. Emblematico fu in questo senso il caso francese Elf-

Aquitanie, già richiamato, in cui la Commissione rilevava che l‟esigenza della Francia

di tutelare l‟approvvigionamento energetico fosse qualcosa già di garantito a livello comunitario(293). In tale sede poi, la Commissione osservò peraltro che la presenza di forme di tutela fossero presenti pure in seno al diritto internazionale, almeno per quanto concerneva l‟equa ripartizione di risorse tra Paesi. In conclusione la Corte di Giustizia dell‟Unione Europea ha ritenuto che non fosse adeguato appellarsi al Principio di Sussidiarietà al fine di giustificare una misura contraria alle libertà fondamentali(294).