Sulla natura giuridica del potere di opposizione dello Stato

Il potere di opposizione all‟acquisto da parte dello Stato è giuridicamente qualificabile alla stregua di un diritto potestativo che si accompagna ad una posizione di soggezione a carico di tutti i soci operanti nelle società aderenti ai settori soggetti al decreto(154). Infatti è facilmente osservabile come l‟efficacia della cessione di partecipazioni qualificate e il relativo esercizio da parte dei soci dei diritti promananti dalla partecipazione al capitale sia subordinata ad un placet dello Stato. In merito all‟inquadramento del concetto di “partecipazione qualificata” si tende normalmente a seguire due diversi approcci in relazione ai due diversi settori definiti dal decreto. Per le

(153) Vedi PERICU V. A., (2004), Artt. 2449 e 2450, in Società di Capitali, Commentario,Napoli, II, pp.1302 e ss.

società operanti nel settore energetico, dei trasporti e delle telecomunicazioni, si considerano qualificate le partecipazioni di controllo, dovendosi conteggiare tra queste anche quelle detenute da terzi vincolati con il soggetto acquirente da un comune patto parasociale(155). Per le imprese operanti invece nel settore della difesa e della sicurezza nazionale, il potere è molto più ampio e si sostanzia in un‟opposizione all‟acquisto, a qualsiasi titolo, in via diretta o indiretta, da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, da enti pubblici italiani o da soggetti da questi controllati, di partecipazioni aventi diritto di voto in misura tale da compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale, tenendo debitamente conto che, anche in questo caso, analogamente al primo, deve conteggiarsi pure la partecipazione detenuta da terzi con i quali l‟acquirente abbia stipulato un patto parasociale, definito quest‟ultimo secondo i dettami sia della disciplina comune sia di quella speciale relativa ai mercati finanziari. Tema di particolare interesse costituisce la somiglianza da qualcuno osservata tra il potere di opposizione e il gradimento ex art. 2355 bis e 2469 c.c.. Di comune vi sarebbe il fatto che ambedue gli istituti impediscono di fatto ad un soggetto “sgradito” di incidere sulla formazione delle decisioni sociali, oltre ad infliggere un potenziale sacrificio al socio intenzionato a cedere la partecipazione stessa. Nel momento in cui una tale analogia venisse accolta gli effetti che si avrebbero sul piano giuridico sarebbero non di poco conto. Si potrebbe infatti, secondo alcuni, ritenere necessaria l‟applicazione a beneficio dei soggetti passivi delle previsioni di salvaguardia finalizzate a compensare il predetto sacrificio economico, con una conseguente compressione del diritto di monetarizzare la partecipazione. Inoltre, se ammettiamo l‟assimilazione del potere di opposizione al gradimento, un altro aspetto meriterebbe di essere chiarito. Il problema a cui si fa riferimento consiste nel fatto che, nella nostra fattispecie, il gradimento verrebbe ad essere esercitato da parte di un soggetto terzo alla compagine sociale. Tale fatto risulterebbe giuridicamente complesso, dal momento che l‟esercizio del gradimento da parte di soggetti terzi alla società rappresenta uno dei più delicati aspetti di discussione dottrinale degli ultimi anni. Se ci limitassimo al dettato normativo dell‟art. 2355 bis c.c., esso sembra far riferimento esclusivamente agli organi sociali o agli altri soci (156). Tuttavia sulla scorta del dato letterale dell‟art. 2469, comma

(155) Per quanto riguarda le nozioni di controllo e “patto parasociale“ si fa riferimento sia alla disciplina comune, si vedano gli articoli 2359 e 2341 bis del c.c. , sia a quella speciale prevista per i mercati finanziari e compendiata rispettivamente agli articoli 93 e 122 T.U.F..

(156) Costituisce clausola di mero gradimento rimettere al potere discrezionale dei soggetti di cui all‟art.2355 bis, comma 2, c.c la facoltà di concedere o meno i gradimento all‟alienazione delle azioni

2 c.c., dettato in materia di s.r.l., parte autorevole della dottrina ammette la liceità di clausole che attribuiscono il potere di gradimento a soggetti estranei alla società(157). Qualcuno, a questo punto, potrebbe opporre il fatto che il decreto Monti faccia riferimento espresso alle “azioni”, lasciando quindi intendere l‟inadeguatezza, nel caso di specie, di un‟applicazione in via analogica dell‟art. 2469, comma 2 c.c.. In realtà, a rigor del vero, tale problema nemmeno sussisterebbe dacché la stessa Riforma Monti, nella parte in cui fa riferimento alle società soggette ai poteri speciali, utilizza genericamente il termine “impresa”, nulla quindi lasciando trapelare sulla loro “veste societaria”. E‟ quindi lecito pensare, in linea con diversi autori, che il decreto implicitamente, nel silenzio dei dettagli, non si rivolga solamente alle società azionarie ma anche agli altri tipi sociali, pur non essendo direttamente richiamate.

Ad una prima lettura i due poteri (di opposizione e di gradimento) sembrano mostrare caratteristiche differenti a livello di contenuto: mentre infatti il rifiuto del gradimento comporterebbe, qualora si aderisca all‟impostazione prevalente, l‟inefficacia del trasferimento nei confronti della società, l‟esercizio dell‟opposizione non inciderebbe a

contrario direttamente sul contratto di vendita tra il socio originario cedente e il

cessionario, ma impedirebbe a quest‟ultimo di esercitare i diritti di voto o comunque i diritti aventi contenuto diverso da quello patrimoniale (a pena di nullità delle deliberazioni assembleari adottate con il voto determinante di tali azioni), con conseguente obbligo di alienazione delle azioni stesse entro un anno. Questo obbligo, accompagnato dalle sospensioni dei diritti di voto, non è tuttavia nuovo al diritto societario. Se pensiamo infatti al caso di acquisto in eccesso di azioni proprie o, nel caso dei mercati finanziari, al superamento delle soglie di cui agli articoli 16, 106, 108 e 120 T.U.F., troviamo una simile disciplina(158). Quello che c‟è di nuovo, invero, è il fatto che solo nel decreto tale obbligo appare subordinato all‟esito di una valutazione discrezionale (da parte dello Stato), e altresì solo nel decreto questo scatta senza che vi sia “chiara” violazione normativa. L‟originario negozio di vendita, essendo in concreto convenzionalmente sottoposto alla condizione sospensiva della mancata opposizione,

senza dettare condizioni specifiche oggettive alle quali subordinare il gradimento e affidando quindi il giudizio della discrezionalità dei soggetti preposti al gradimento (vedasi sito on line della Fondazione Anselmo Anselmi).

(157) Si veda in questo senso ST ANGHELLI L., (2008), art. 2355-bis , in Notari M. (a cura di), Azioni,

commentario alla riforma delle società, p. 575.

(158) SANT OSUOSSO D.U., (1993), Il principio di libera trasferibilità delle azioni. Eccesso di potere nelle

sembra quindi rendere il (mancato esercizio del) potere speciale dello Stato un presupposto a tutti gli effetti dell‟efficacia del trasferimento.

In prospettiva societaria è un punto fermo in dottrina che, al socio che ha subito l‟opposizione, sia richiesta una necessaria uscita dalla società. Parte della dottrina dominante sottolinea inoltre che, al cessionario che non ottenga il gradimento, non sia preclusa la necessità di legittimarsi nei confronti della società, pur non potendo esercitare altri diritti all‟infuori di quelli aventi contenuto patrimoniale. E‟ poi compatibile con il gradimento da parte dello Stato subordinare la prestazione del proprio consenso all‟attivazione da parte del cessionario di impegni diretti a garantire la tutela degli interessi collettivi. Infatti, a titolo esemplificativo, l‟art. 1, comma 1, lettera a), afferma, con riguardo ai settori della difesa e della sicurezza, la possibilità di imporre “specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza

delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni”. E‟

quindi immaginabile la possibilità di prevedere contrattualmente, ad esempio mediante una clausola da inserire nello statuto, il condizionamento risolutivo del gradimento all‟assunzione unilaterale di obblighi a favore del titolare del diritto potestativo. In questo caso, pur essendo il gradimento già prestato e pur essendo per contro gli obblighi del cessionario in fase di adempimento, è de facto possibile realizzare una retrocessione dell‟efficacia del contratto di vendita al suo stato inziale, vale a dire al momento preliminare alla pronuncia del gradimento, consentendo in questo modo alle parti di convenire verso l‟ipotesi di risoluzione del contratto stesso, con conseguente riacquisto della partecipazione in capo al cedente.