I Pouvoirs spèciaux de Belgique come ideal-tipo di “golden share virtuosa”: le argomentazioni della giurisprudenza comunitaria

Presentiamo, di seguito, le argomentazioni e le relative fonti di diritto con cui la giurisprudenza comunitaria ha sostenuto la “legittimità” della golden share belga e con essa di tutti qui casi analoghi in cui l‟attribuzione allo Stato di tali misure “straordinarie” non pare porsi in deroga alle libertà fondamentali dell‟Unione, ma anzi pare costituirsi quale “adeguato” strumento di natura pubblica per tutelare determinati ambiti della policy nazionale, dove peraltro sovente all‟UE non compete la realizzazione di una politica comune(236). Sine ullo dubio, cuore dell‟argomentazione della Corte comunitaria è la disposizione giuridica compendiata all‟art 65 n.1 lett. b) TFUE, il quale prevede che: “ le disposizioni dell’articolo 63 non pregiudicano il diritto degli Stati

membri: (…) di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza”(237). Ulteriore elemento che si aggiungerebbe a quello ora detto, nel senso di giustificare la possibilità di adottare norme in deroga alle libertà di circolazioni è quello che emergerebbe dalla c.d giurisprudenza Cassis de Dijion (238), attraverso la quale la

(235) Cfr. C-503/99 pt.29. Sul punto si è espresso anche LUPO M., op. cit, pp. 99-107.

(236) Si ricorda infatti che, al momento, non esiste alcuna politica energetica comune. Detto in altri termini non compete all‟UE assumere decisioni in merito al mix energetico di ciascun Stato membro.

(237) Le “clausole di salvaguardia” che consentirebbero agli Stati membri di adottare norme in deroga alla libertà fondamentali dell‟Unione sono ammissibili laddove si inseriscano in tre ambiti: quello dei motivi di ordine pubblico; quello relativo alla pubblica sicurezza e quello relativo alla sanità pubblica. Di questi tre uno dei più controversi rimane certamente il tema della “sanità pubblica” il quale non sarebbe contemplato per quanto concerne la libertà di circolazione dei capitale, non avendo ravvisato il legislatore circostanze che ne giustificassero l‟ins erimento. Tale fatto è stato tuttavia oggetto di discussione in quanto, nel corso di un procedimento nei confronti della Grecia (v. C-244/11, pt.39) una delle motivazioni richiamate dal legislatore nazionale al fine di esercitare i propri poteri speciali s arebbe appunto il tema della “sanità pubblica”. Una possibile ragione di tale previsione potrebbe essere, come del resto suggerita dallo stesso LUPO M., op.cit, p.101, la presenza tra le imprese oggetto delle misure controverse di aziende operanti nel settore idrico.

(238) Cfr. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61978CJ0120&fro m=IT La sentenza Cassis de Dijon del 1979, non fa altro che far comprendere agli Stati membri che “non è possibile tornare indietro stabilendo, peraltro, il principio di mutuo riconoscimento. Si rammenta infatti che oggetto della sentenza era la soluzione della controversia nata tra l‟azienda francese, produttrice del liquore Cassis, e la Germania. Le Autorità tedesche infatti non ammettevano l‟importazione di tale prodotto, in quanto a causa della sua gradazione, non era, per la legge tedesca, né qualificabile come un vino, né come un liquore. In tale occasione la Corte di Giustizia dell‟Unione Europea non fece altro che applicare un principio già contenuto nei Trattati, che, in virtù della premazia del diritto U.E. avrebbe

Corte ha avuto modo di elaborare ed individuare i cc.dd mandatory requirments, anche noti nella forma francese di “exigences imperatives”, vale a dire quelle ragioni imperative di interesse generale che esulano da quelle esplicitamente individuate dai Trattati, ma che possono giustificare delle norme in deroga ai Trattati stessi (239). A Tal proposito Jonzon(240) argomentava che, con riferimento specifico al processo di allargamento dell‟Ue, che: “ The ability of the candidates countires to promote their

national interests upon accession was not a concern for the European Commission in its Regular Reports on the progress made in accession preparation”. Infatti nella fase

iniziale di adesione potrebbe capitare che gli stati che stanno per accedere (241) possano cercar di promuovere i loro prodotti, tuttavia la realizzazione con successo di una integrazione di mercato fu un elemento centrale del legislatore comunitario, pur promuovendo le stesse diversità del mercato interno. Le mandatory rules rappresentano pertanto un punto fondamentale dell‟acquis communitaire (242), ma la deroga alle libertà fondamentali operate da tali “esigenze imperative” potrà operare solamente con riguardo a quelle norme c.d indistintamente applicabili, quindi non discriminatorie. Viceversa le norme distintamente applicabili, cc.dd discriminatorie, possono essere giustificate solamente dalle deroghe previste dai Trattati. A tal proposito anche la Comunicazione del 1997 prevedeva che: “ i provvedimenti non discriminatori ( cioè

quelli che si applicano ai cittadini nazionali e ai cittadini di un altro stato membro dell’UE) sono ammessi se si fondano su una serie di criteri obiettivi, stabili e resi pubblici e possono essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale. Va comunque rispettato il principio di proporzionalità”(243). Lo stesso Avvocato Generale Colmer, facendo riferimento al tema, ritenne opportuno accordare un certo spazio di

dovuto supplire alla mancata regolamentazione. In tale sede si co nvenne pertanto che non fosse possibile limitare la circolazione, facendo appello alla legislazione nazionale.

(239) Sulla materia si vedano, ex multis: TALUS K., Free movement of Energy and the Exception , p.160 e ss. (in particolare p. 161); JOZON M., (2005), The Enlarged EU and Mandatory Requirements, in

European Law Journal, Vol.11, pp. 549-565.

(240) Monika Jonzon è professore associato presso la Sapientia- Hungarian University of Transilvania, Romania. Si consideri il riferimento bibliografico ut supra.

(241) Ci si riferiva in quel caso al “grande allargamento” del 2004.

(242) Sul tema è peraltro individuabile pure un‟ampia giurisprudenza di riferimento. Tra le sentenze più emblematiche la Gebhard e la Sanz de Lera. Nella prima la Corte ebbe modo di precisare che le misure in grado di dar vita a restrizioni delle libertà fondamentali: must be applied in a non-discriminatory

manner; must be justified by imperative requirements in the general interest ; must be suitable for securing the attainment of the objective which the persue; must not go beyond what is necessary in order to attain it (v. C-55/94, pt.39). La sentenza Sanz de Lera invece inaugurò il principio, in material di

misure restrittive alla libertà di circolazione dei capitali, secondo cui: “ affinché una misura restrittiva possa essere considerata accettabile, deve essere scelta la misura che risulti essere la meno restrittiva possibile per giungere all‟obiettivo” (vd. LUPO M., op.cit, p.103).

autonomia agli Stati membri. A conferma del suo orientamento infatti, esprimendosi al riguardo della legittimità delle misure italiane in merito alla libera circolazione dei capitali, sostenne che “ sebbene gli Stati membri restino liberi di determinare le

esigenze dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza conformemente alle loro necessità nazionali, tali esigenze, tuttavia, nel contesto comunitario, vanno interpretate restrittivamente, di guisa che la loro portata non può essere determinata unilateralmente, senza il controllo delle istituzioni comunitarie”. Ovverosia nonostante

obbligo di interpretazione restrittiva sia astrattamente applicabile a tutti i settori dell‟UE in cui venga previsto uno spazio di deroga per gli Stati membri, esso sarebbe più stringente in tutti quei casi in cui la deroga riguardi la libertà di circolazione dei capitali, ma pure dei servizi, dello stabilimento e della circolazioni di merci, compresa la normativa UE sulla concorrenza. Il riferimento allora non è certamente casuale, dacché questi elementi costituiscono i principali strumenti per la realizzazione del mercato unico e come tali giustificherebbero una sorta di “protezione rafforzata”.