La tesi interpretativa dell’Avvocato Colomer : il “principio di neutralità”

Abbiamo concluso il capitolo precedente osservando le diverse impostazioni interpretative della Corte e della Avvocatura Generale rispetto alla materia dei poteri speciali. Divergenze nelle due argomentazioni sussisterebbero anche nell‟individuazione del “momento” in cui tale lesione alle libertà fondamentali comunitarie si produrrebbe. La Corte di Giustizia, intraprendendo una linea di intransigenza sottolineò, come abbiamo già avuto modo di osservare, che ad essere lesiva è la stessa previsione dei poteri speciali nell‟ambito dell‟ordinamento nazionale. Sotto questo profilo nessuna “prassi amministrativa” relativa ad un loro congruo utilizzo sarebbe quindi in grado di ripristinare una situazione di coerenza con i principi comunitari. Ben più complessa fu invece l‟argomentazione fornita dall‟Avvocato Generale Colomer. Egli sostenne che l‟analisi dei profili di congruità tra i poteri speciali dello Stato (membro) e le libertà fondamentali dell‟Unione fossero da distinguersi nettamente tra due fattispecie: da un lato la semplice previsione normativa delle golden

shares, dall‟altra l‟applicazione in concreto degli stessi poteri. Per quanto riguarda il

primo punto l‟Avvocatura generale (diversamente dalla Corte) affermava una completa ammissibilità in ragione del sopra richiamato principio di neutralità ex. art. 345. Sotto il secondo profilo invece, in mancanza di una giurisprudenza di riferimento, Colomer asserì che quella “presunzione di legittimità” desumibile all‟art. 345 non fosse da considerarsi assoluta. In particolare una eventuale illegittimità sarebbe stata da dimostrare in concreto non sanzionando la norma in quanto tale, ma l‟esercizio dei poteri che la norma attribuisce(193). D‟altronde ricordava lo stesso Colomer, ricorrendo

(193) E‟ importante precisare che Colomer al fine di “bipartire” la materia in esame e soffermarsi sull‟indagine di un‟eventuale profilo di illegittimità esclusivamente sulla fase applicativa citò in sede argomentativa anche le conclusioni dell‟Avvocato Generale Tesauro compendiate nella causa C-201/88

Repubblica Francese c. Commissione. In quella causa, un ricorso per annullamento proposto dalla

Francia relativamente alla direttiva 88/30 di armonizzazione per liberalizzare il mercato dei terminali di telecomunicazioni, Tesauro stabilì che l‟articolo 345 TFUE che in quella sede rilevava in relazione all‟articolo 110 TFUE, ponesse in essere una “presunzione di legittimità” a favore dell‟impresa pubblica o beneficiaria di diritti esclusivi come tale”. Dal momento che non sono in se‟ lesive dei Trattati le imprese titolari di poteri esclusivi, allo stesso modo, deve dedursi non può essere considerata in contrasto con il Trattato l‟esistenza di un‟influenza dei pubblici poteri in tali imprese, piuttosto come visto, les ivo può essere l‟esercizio di tali pubblici poteri. Per utilizzare le parole di Colomer (si veda a tal proposito le conclusioni dell‟Avvocato Generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer, causa 367/98, pt. 90) “la loro

conformità con i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario dovrà venire valutata in concreto, attraverso la verifica puntuale del modo di essere e di operare, della finalità perseguita, nonché delle implicazioni derivanti dall’introduzione giuridica di cui trattasi ”. Quello che si evince pertanto dalle

alla massima spagnola “quien puede lo màs, puede lo menos” ( “chi può il più, può anche il meno”)(194) e riagganciandosi ad una precedente tesi: “uno Stato, potendo in

teoria conservare il controllo completo di imprese tramite la proprietà pubblica, può, a fortiori mantenere un controllo più limitato in imprese privatizzate tramite taluni diritti speciali”(195). Va da sé che quanto sopra detto nulla toglie alla possibilità di un utilizzo arbitrario e inadeguato da parte degli Stati dei poteri speciali, tali da farli uscire fuori dal “cappello protettivo” dell‟art.345 TFUE. Un caso emblematico, a cui anche la stessa Avvocatura Generale ha fatto riferimento, è rappresentato dalla controversia sorta in merito all‟adozione di alcuni particolari limiti statutari e alcuni poteri speciali conferiti al Governo Federale e al Land della Bassa Sassonia in merito all‟azienda automobilistica Volskwagen. In tale circostanza infatti oggetto di esame non era il processo di privatizzazione di imprese operanti in settori strategici, dal momento che l‟industria automobilistica non costituisce tradizionalmente un settore chiave dell‟economia di un paese, indipendentemente dal peso che tale impresa può avere sul prodotto interno lordo dello Stato in questione(196). Nel caso di specie oggetto della controversia era l‟applicazione di una serie di deroghe volte a facilitare il mantenimento

conclusioni dell‟Avvocato Generale è una situazione in cui la presunzione di legittimità opera “salvo prova contraria” in tutti i casi ben tenendo presente però che una misura, non discriminatoria di per se‟ venga poi ad essere utilizzata in maniera discriminatoria senza giustificazione, diventando così a tutti gli effetti contraria al diritto dell‟Unione Europea. Colomer scriveva infatti che “pregiudicare significa appunto supporre che una misura di per se‟ non discriminatoria venga utilizzata in modo discriminatorio senza giustificazione” (si vedano le conclusioni dell‟Avvocato Generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer presentate il 6 febbraio 2003, pt.55). Tuttavia il rigettare da parte della Corte le argomentazioni di Colomer portò l‟Avvocato Generale ad assumere una linea di marcata critica nei confronti dell‟organo giudiziario e incentrata sul fatto che la mancata applicazione del principio di neutralità avrebbe portato la Corte ad eccedere dalle sue competenze, fino a quasi dettare le linee della politica economica degli Stati membri, pregiudicando quel judicial restraint che secondo le opinioni dell‟Avvocato, sarebbe opportuno rispettare in questi casi. Scriverà infatti, nell‟ambito delle conclusioni presentate il 6 febbraio 2003 (punto 55) che: “tale restraint mi sembra, nonostante tutto voluto dal Trattato, come ho spiegato, ed imposto

dalla realtà economica dei distinti settori di attività soggetti a processi di privatizzazione . In mancanza di una normativa specifica, non credo che la Corte di Giustizia abbia strumenti sufficienti per esprimere valutazioni complesse di politica economica: non dispone dei mezzi necessari, ne è questa la sua missione”. Doveroso è poi ricordare che la tesi di Colomar non finì per rimanere un‟impostazione isolata

e anacronistica rispetto alle conclusioni della Corte, giacché significativa parte della dottrina appoggiò le tesi di Colomer sostenendo una mancata corretta applicazione del principio di neutralità alle ipotesi di poteri speciali dell‟Autorità pubblica nelle imprese privatizzate. Horsley, ad esempio, ebbe a notare che l‟art. 345 TFUE, così come interpretato dalla Corte che adotta quello che è stato definito un “ catch-all

approach” impone una tolleranza di quelli Stati che continuano ad avere partecipazioni pu bbliche nelle

medesime imprese, impedendo o limitando di fatto il completamento del mercato unico. si veda sul punto: HORSLEY T., (2012), The concept of an obstacle to intra-EU capital movement in EU law, in from

the single mark et to Economic Union. Essays in memory of John A. Usher, Shuibhne N.N. e Gormley L.

W. (a cura di), p. 167 e LUPO M., op.cit, pp. 53-56.

(194) Si vedano le Conclusioni dell‟Avvocato Generale Colomer presentate il 13 febbraio 2007, pt. 66. (195) Vedi le conclusioni dell‟Avvocato Generale Maduro presentate il 6 aprile 2006, pt. 27.

(196) Si vedano a questo proposito le conclusioni dell‟Avvocato Generale Colomer del 13 febbraio 2007, pt. 53.

delle partecipazioni da parte di chi già le possedeva. L‟assenza pertanto di ogni riferimento agli assetti proprietari e all‟impresa destinataria delle norme non ha permesso di far trovare applicazione.

4.3 La tesi interpretativa dell’Avvocato Maduro: il “principio di