POINT AND CLICK E IUS POENITEND
1. Il contratto telematico: nozione, tipologie, disciplina applicabile.
L’avvento dell’informatica e di internet come luogo di scambio di beni e servizi ha agevolato le imprese nell’evoluzione di strategie commerciali unitarie: da ciò è derivata necessariamente un’uniformità di condizioni contrattuali mediante la redazione di schemi predisposti548
Relativamente alla disciplina dei contratti a distanza, il quadro normativo di riferimento si ricava dal combinato disposto tra la Direttiva 97/7/CE del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza549 e la Direttiva 2000/31/CE del 8
giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (c.d. Direttiva sul commercio elettronico).
I contratti telematici, anche detti digitali550 o virtuali551, differiscono dai contratti a
distanza conclusi con mezzi tradizionali in quanto uno soltanto dei contraenti è attivo: ciò avviene mediante un sistema telematico precostituito che il consumatore può consultare nelle pagine web
548 Cfr. CHINE’ G., La contrattazione standardizzata, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, vol. XIII,
Giappichelli, Torino, 2000, p. 493. In relazione all’occasionalità nel compiere operazioni nel mercato che contraddistingue il contraente debole, risulta sempre più compromessala sua autonomia contrattuale per effetto del potere di predisposizione esercitato di fatto dalla parte che vi partecipa in modo abituale e professionale (il contraente forte); in tal senso, parte della dottrina ha sostenuto che l’atto di mera adesione a regole predisposte da altri per la composizione dei conflitti tra domanda e offerta nel mercato non potrebbe essere più considerato quale vera e propria espressione dell’autonomia privata di chi lo compie, non sostanziandosi il contratto più nell’accordo, bensì nella combinazione di due atti unilaterali (cfr. IRTI N., Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347 ss.; ID., «È vero, ma...» (replica a
Giorgio Oppo), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, p. 273 ss.; ID., Principi e problemi di interpretazione contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, p. 1138 ss.; ID., Lo scambio dei foulards, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, p. 601 ss.
Tale orientamento non è condiviso da BENEDETTI G., Tutela del consumatore ed autonomia contrattuale, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 17 ss. e da OPPO G., Disumanizzazione del contratto in Riv. dir. civ., 1998, 1,
p. 125 ss. Secondo un altro orientamento invece si tratterebbe solo di una diversa modalità di manifestazione del consenso, ferma restando l’imprescindibilità dell’accordo: sul tema v. PALAZZO A.- FERRANTI I., Etica del diritto privato, vol. II, Padova, 2002, p. 208; ALCINI J., Le frontiere della contrattazione
on-line, Jus civile, 2017, 2, p. 67.
549 In GUCE 4 giugno 1997, n. L 144.
550 Cfr. PALAZZO A.-SASSI A.,(a cura di), Diritto privato del mercato, Collana: I manuali di diritto e processo,
Iseg Gioacchino Scaduto, Perugia, 2007, p. 445 ss. e BIANCA C.M., I contratti digitali, in Studium iuris, 1998, p. 1035.
551 V. FINOCCHIARO G.-ROSSELLO C.- TOSI E., Commercio elettronico, documento informatico e firma
171 inviando i propri dati personali che transitano verso una destinazione spesso non nota, per cui resta privo di riscontro immediato552
Deve evidenziarsi, a margine, che parte dottrina all’interno dell’ampia categoria dei contratti che si avvalgono dello strumento telematico, distingue i contratti ad oggetto informatico553 in cui i prodotti digitali costituiscono l’oggetto del contratto dai contratti
informatici, caratterizzati dal fatto che lo strumento informatico costituisce il veicolo rappresentativo554
Si può allora affermare, a titolo esemplificativo, che la species contratti telematici rientri nel più ampio genus dei contratti a distanza e che, a loro volta, i contratti telematici costituiscono la
species del genus contratti digitali, ossia quei contratti conclusi esclusivamente in forma
elettronica.555 Ad ogni modo, per contratto telematico556 si intende il contratto concluso mediante
la trasmissione di dati informatizzati tra soggetti che utilizzano computers (o altri strumenti informatici) tra loro collegati e che sono reciprocamente assenti fisicamente (contratto inter
absentes), poiché la loro interfaccia diretta è costituita esclusivamente dallo strumento informatico
utilizzato.557
552 Cfr. ZANOBETTI A., Legge applicabile al commercio elettronico: strumenti internazionali e comunitari, in Dir.
dell’U.E., 2000, p. 661.
553 In generale, v. FRANCESCHELLI V., voce Computer (disciplina giuridica del), in Dig. disc. priv., sez. civ.,
III, Torino, 1989, p. 151 e FAVALE R., La conclusione del contratto telematico, Giur. merito, fasc. 12, 2013, pp. 2553B.
554 Cfr. GIOVA S., La conclusione del contratto via internet. Evoluzione tra normativa e prassi, Napoli, 2000, pp.
60 ss.; TOSI E., Diritto privato dell’informatica e di Internet. I beni - I contratti - Le responsabilità, Milano, 2006, pp. 134 ss., ove la distinzione fra contratti ad oggetto informatico, contratti ad esecuzione informatica e contratti a conclusione informatica.
555 Cfr. PALAZZO A.- SASSI A. (a cura di), cit., p. 445: gli autori osservano come «una volta che si è esposta
la definizione di contratto digitale, si rende necessario distinguere tra contratti digitali in senso stretto e contralti digitali in senso ampio facendo riferimento alla prestazione caratteristica del contratto. Ne deriva che i contratti digitali in senso stretto sono quei contratti che hanno una prestazione caratteristica eseguita interamente e direttamente tramite il trasferimento elettronico di dati, per esempio la consultazione oppure l’acquisto di un programma software effettuato tramite internet. Chiameremo, invece, contratti digitali in senso ampio tutti quei contratti che, pur essendo stati conclusi elettronicamente, hanno per oggetto la consegna di un bene materiale o che, comunque, non hanno avuto adempimento in forma esclusivamente digitale, come l’acquisto di un libro».
556 Questa definizione è stata introdotta nella dottrina italiana da FRANCESCHELLI V., Il contratto
virtuale. Diritto nel cyberspazio, in Contratti, 1995, p. 569, il quale riconosce comunque all’espressione
“contratto virtuale” una funzione riassuntiva e di comodo, affermando che la stessa vuole semplicemente descrivere, in forma semplificata, le problematiche che attengono alla formazione del contratto per via telematica.
557 Sulla nozione di contratto telematico, v. DELFINI F., Contratto telematico e commercio elettronico, Milano,
2002; RICCIUTO V. E ZORZI N. (a cura di), Il contratto telematico, in Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, vol. XXVII, Padova, 2002, pp. 4 ss.; PERLINGIERI G., Le nuove tecnologie e il contratto, in Aa.Vv., Manuale di diritto dell’informatica, Napoli, 2004, pp. 15 ss.; PONTI L. e
172 Il contratto telematico è, dunque, un accordo in cui le parti affidano le loro dichiarazioni di volontà a mezzi informatici collegati tra loro attraverso internet. È possibile distinguere tale categoria di contratti dal punto di vista soggettivo in contratti tra imprese (c.d. Business to Business, B2B); tra imprese e consumatori (c.d. Business to Consumer, B2C); tra consumatori (c.d. Consumer to
Consumer, C2C); tra impresa, cittadini e Pubblica Amministrazione (cc.dd. Business to Administration, B2A); tra soggetti privati mediante determinate figure professionali (c.d. Peer to Peer, P2P)558.
È evidente che i soggetti contraenti possono essere suddivisi in due categorie: professionisti, cioè soggetti che operano nel quadro della propria attività imprenditoriale o professionale ovvero consumatori cioè soggetti che operano al di fuori della propria attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Com’è noto e come è stato ampiamente descritto nel corso del presente lavoro, la rivoluzione digitale ha inciso fortemente nel turismo: così la prenotazione e la conclusione di un contratto telematico in questo settore è ormai divenuta un must. Si pensi, a titolo esemplificativo e non esaustivo, alla prenotazione di pacchetti ovvero servizi turistici quali biglietti aerei e ferroviari, soggiorno in albergo ed intrattenimento559
La prenotazione telematica può oggi definirsi come una manifestazione di volontà volta a concludere un rapporto definitivo vincolante per entrambe le parti. Al turista on-line, che si collega ad un sito web di un operatore turistico, si presentano solitamente più schermate qualificabili come offerta al pubblico, invito a proporre ovvero disposte mediante una sequenza tale da consentire immediatamente la conclusione del contratto definitivo ovvero consistenti in mere promozioni pubblicitarie o a carattere di informazione sui servizi offerti.
Cendon (a cura di), Torino, 2004, p. 269 ss.; FINOCCHIARO G., La letteratura sul contratto telematico, in
Contr. e impr., 2002, p. 1197. D’altra parte, non bisogna confondere la categoria dei contratti telematici
con quella dei contratti stipulati nel mondo reale e soltanto ad esecuzione telematica, in cui il computer (o qualsiasi altro mezzo telematico) non è strumento di intermediazione per il perfezionamento dell’accordo, ma di esecuzione di un accordo concluso in altra sede, mediante mezzi tradizionali (si pensi al trasferimento elettronico di fondi): v. PICARO R., Contratti ad esecuzione telematica, in F. Bocchini (a cura di), Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, I, Gli scambi, Torino, 2003, pp. 207 ss.
558 Dal punto di vista oggettivo, invece, la distinzione trova il proprio fondamento in due teorie. Secondo
la teoria della c.d. oggettivazione dello scambio, il contratto telematico, in mancanza di trattative, andrebbe ricondotto allo schema dell’adesione non negoziale a contratto predisposto o, addirittura, dello scambio senza accordo. La teoria consensualistica sostiene la natura comunque negoziale dei contratti telematici in ragione della libertà di accettare l’accordo, ritenendo viceversa insussistente tale accordo negoziale non tanto in difetto di trattative – che sono solo una fase eventuale del procedimento di formazione del contratto – ma esclusivamente del potere dell’oblato di rifiutare.
559 Cfr. GUARINI M., I contratti del turismo organizzato on line tra diritto attuale e prospettive de iure condendo alla
173 In quest’ultima ipotesi, ai sensi degli artt. 2, lett. f) ed 8 del D.lgs. 9 aprile 2003 n. 70560 di
attuazione della Direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione (in particolare il commercio elettronico nel mercato interno) deve essere indicato in modo chiaro ed inequivocabile che si tratta di una semplice comunicazione commerciale.
Dal D.lgs 9 aprile 2003 n. 70 si desumono altre regole generali concernenti il procedimento di formazione dei contratti telematici B2B e B2C, con specifico riferimento agli artt. 12 e 13. L’art. 12 riguarda la fase delle informazioni dirette alla conclusione del contratto561: si prevede
che il prestatore dei servizi on-line debba fornirle alla controparte «in modo chiaro, comprensibile ed
inequivocabile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario del servizio», ovvero prima del
perfezionamento dell’accordo. Tale obbligo precontrattuale, dominato dalla clausola generale di
560 Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 70, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14 aprile 2003, n. 87 -
Supplemento Ordinario n. 61. L’art. 2, comma 2, lett f, definisce le comunicazioni commerciali «tutte le
forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di un soggetto che esercita un’attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione. Non sono di per sé comunicazioni commerciali:1) le informazioni che consentono un accesso diretto all’attività dell’impresa, del soggetto o dell’organizzazione, come un nome di dominio, o un indirizzo di posta elettronica; 2) le comunicazioni relative a beni, servizi o all’immagine di tale impresa, soggetto o organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo». L’art. 8, Obblighi di informazione per la comunicazione
commerciale, asserisce che «1. In aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, le comunicazioni
commerciali che costituiscono un servizio della società dell’informazione o ne sono parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare: a) che si tratta di comunicazione commerciale; b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale; c) che si tratta di un’offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative condizioni di accesso; d) che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione».
561 Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 70, art. 12, Informazioni dirette alla conclusione del contratto, «1.
Oltre agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi nonché a quelli stabiliti dall’articolo 3 del decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185, il prestatore, salvo diverso accordo tra parti che non siano consumatori, deve fornire in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario del servizio, le seguenti informazioni: a. le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto; b. Il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative modalità di accesso; c. i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore; d. gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica; e. le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all’italiano; f. l’indicazione degli strumenti di composizione delle controversie. 2. Il comma 1, non è applicabile ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti. 3. Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la memorizzazione e la riproduzione». Dall’elencazione delle informazioni dovute, si evince trattasi di informazioni diverse da
quelle che la normativa sui contratti con i consumatori impone a tutela della formazione di una consapevole volontà contrattuale, comunque dovute ai consumatori in internet, essendo destinate, piuttosto, «a comunicare alcune modalità di funzionamento del sistema operativo preposto alla conduzione del consumatore
verso la cliccata finale, onde evitare che il contratto possa essere impugnato per averlo il consumatore concluso nell’ignoranza incolpevole del mezzo tecnico utilizzato»: cfr. CAMARDI C., Metodi alternativi di soluzione delle controversie: diritto, spazio e tempo nell’ambiente delle tecnologie informatiche, in Europa e dir. priv., 2004, p. 573.
174 buona fede ex art. 1337 c.c.562 come si evince dall’inciso «salvo diverso accordo tra parti che non siano
consumatori» dell’art. 12 comma 1 del D.lgs. 9 aprile 2003 n.70, risulta inderogabile qualora un
consumatore sia una parte del contratto mentre diviene derogabile se nessuna delle parti sia tale, con l’evidente finalità di protezione del consumatore quale contraenti debole.563
L’art. 13 del D.lgs. 9 aprile 2003 n. 70 invece, concerne la fase dell’inoltro dell’ordine mediante internet, stabilendo che «le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il
destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica».
Tale norma aggiunge, al comma 2, che salvo sia intervenuto differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell’ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili.
Il comma 3, infine, puntualizza che l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi. Ciò significa che l’ordine e la ricevuta si presumono pervenuti quando i soggetti ai quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi, ossia quando giungono all’indirizzo telematico del destinatario, abbia o no questi avuto effettiva notizia dell’ordine o della ricevuta, in conformità alla presunzione di conoscenza ai sensi dell’art. 1335 c.c.564
562 V. SCOGNAMIGLIO C., La conclusione e l’esecuzione del contratto telematico, in Commercio elettronico e categorie
civilistiche, a cura di S. Sica e P. Stanzione, Milano, 2002, p. 82; sugli obblighi d’informazione, tra gli altri,
NAZZARO A.C., Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, Napoli, 2000, pp. 19 ss.
563 Questa disposizione è appunto diretta a proteggere i consumatori, quali contraenti deboli rispetto ad
imprenditori e professionisti, cui va assicurata la conoscenza o la conoscibilità, nelle fasi precedenti la conclusione del contratto, dell’archiviazione e dell’accessibilità dei contratti. Sul punto, v. ROSSELLO C., Gli obblighi informativi del prestatore di servizi, in Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale. La
nuova disciplina, a cura di C. Rossello, G. Finocchiaro, E. Tosi, Torino, 2003, p. 56 ss.
564 Le due presunzioni, sebbene rispondano alla medesima ratio di tutela dell’affidamento rispetto alla
volontà, vengono però dalla dottrina distinte sul piano dell’efficacia, prevedendo l’art. 1335 c.c. la possibilità di prova contraria da parte del ricevente, se sia stato senza sua colpa nell’impossibilità di riceverla, mentre, l’art. 13 del D.lgs. 70/2003 la delinea come presunzione assoluta, in quanto «le
comunicazioni telematiche sol che siano accessibili sono sempre conoscibili poiché è possibile accedervi da qualsiasi terminale, da qualsiasi parte del mondo». Cfr. DI RAIMO R., Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, p.
96. Sull’esigenza di non enfatizzare la distinzione, in quanto costituisce «il portato dell’opera di adattamento
delle comuni regole» v. M. GORGONI M. – GRISI G., Restano i dubbi sulla conclusione del negozio, in Commercio on line: contratti più sicuri per i consumatori che stipulano in rete. Commento all’art. 13 del dlgs. n. 70/2003, in Guida al diritto, 2003, p. 44; sulla completa corrispondenza in punto di efficacia, tra le due presunzioni, v. SICA
S., Il contratto nella rete, in Comandé G. e Sica S., Il commercio elettronico. Profili giuridici, Torino, 2001, pp. 56 ss.
175 La ricevuta dell’ordine, quindi, deve contenere una serie di elementi informativi: un riepilogo delle condizioni contrattuali, informazioni sulle caratteristiche del bene o del servizio, indicazioni sul prezzo, sui mezzi di pagamento, sul diritto di recesso, sui costi di consegna e sul regime fiscale. Si noti che l’obbligo del prestatore di inviare la ricevuta dell’ordine non è parte del procedimento di conclusione del contratto, già giunto al termine con la ricezione dell’ordine da parte dell’impresa.
Gli artt. 12 e 13 del D.lgs. n. 9 aprile 2003 n. 70 concernono prevalentemente i contratti per adesione o di massa, ovvero conclusi mediante un click dall’aderente che senza negoziare, accedendo al sito, invia un ordine al prestatore di servizi, rimanendo, quindi espressamente esclusi i contratti stipulati mediante una trattativa individuale.
Invero, secondo l’art. 13 comma 4 l’obbligo di accusare ricevuta dell’ordine del destinatario non si applica nell’ipotesi di «contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di
posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti», soluzione finalizzata ad evidenziare le
differenze intercorrenti tra un contratto concluso mediante un click e quello concluso mediante scambio di e-mail, il quale non differisce significativamente da un contratto concluso per posta o telefono, non esigendo pertanto una disciplina diversa per il solo fatto di essere stato concluso con l’ausilio di un computer. 565
Effettuata la prenotazione on-line, immediatamente appare la conferma dell’operatore turistico, la quale nel caso in cui non sia previsto dal sistema il contestuale inserimento del numero della carta di credito, non comporta formalmente accettazione, che risulterà, appunto subordinata all’esecuzione del pagamento566
Parte della dottrina osserva che gli schemi predisposti da taluni siti specializzati effettuano prenotazioni in senso tecnico consentendo, invece, l’acquisizione di informazioni seguita dalla eventuale successiva stipulazione del contratto, in relazione al quale viene richiesto il pagamento del corrispettivo, per intero o in parte, di regola con carta di credito, della quale sono richiesti i
565 I contratti conclusi tramite e-mail infatti non rientrano nell’ambito di applicazione della normativa del
contratto telematico, di cui all’art. 10 della Direttiva 2000/31/CE che esclude dal proprio ambito di applicazione i contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di e-mail o comunicazioni equivalenti, in quanto si tratta di un meccanismo formativo meno articolato rispetto a quello delle forme di contrattazione telematica, e seppur caratterizzato dall’imposizione del regolamento contrattuale ad iniziativa del professionista, risulta assoggettato alla normativa in tema di contratti del consumatore.
566 Sull’impiego di altri sistemi di pagamenti telematici - assegno elettronico e moneta elettronica - idonei
a superare la diffidenza in merito all’utilizzo delle carte di credito, CIACCI G., Pagamenti elettronici e moneta
elettronica, in La tutela dei consumatori in internet e nel commercio elettronico, in Contratti - Responsabilità - Rimedi, a
176 dati.567 Sul punto, giova evidenziare che la funzione della carta di credito, di cui l’albergatore
sovente richiede di indicare gli estremi all’atto della prenotazione, è di garanzia, quindi soltanto nel caso in cui il cliente non si presenti senza aver prima fatto disdetta o averla fatta oltre i termini concordati, il gestore potrà addebitare sulla carta di credito la penale prevista.
Nel caso di contestuale digitazione del numero della carta di credito, peraltro, si determina la definitiva conclusione del contratto:568 secondo parte della dottrina, la contestuale digitazione
del numero della carta di credito è da considerarsi come autorizzazione a riscuotere l’importo dovuto in caso di disdetta569 ovvero quale adempimento della prestazione, quindi esecuzione del
contratto per facta concludentia. Invero, quanto alla necessità di indicare gli estremi della carta di credito prima della conclusione del contratto, si può affermare che il contratto può dirsi concluso tramite “inizio di esecuzione”570
Una parte della dottrina, inoltre, in caso di invio degli estremi della carta di credito, ha