POINT AND CLICK E IUS POENITEND
2. Il ruolo del contratto point and click.
Nella prassi del commercio elettronico la modalità più nota per la conclusione di un contratto telematico581 è costituita dal c.d. contratto point and click per il quale si attribuisce
rilevanza giuridica alla mera condotta consistente nel premere, con un click del mouse ovvero con la pressione del tasto invio della tastiera del computer, talune caselle “spuntate” inserite all’interno di modulo di accettazione (c.d. form582) già predisposto dal fornitore on-line di un bene o servizio.
Il form, di norma, rinvia a pagine web collegate tramite link che, aprendosi, mostrano maggiori dettagli circa il bene o servizio scelto, le condizioni generali di contratto, un modulo in cui inserire i dati personali ed uno ove poter inserire il numero di carta di credito ed il tasto negoziale di “accettazione”583
La pressione del tasto invio della tastiera ovvero il click con il mouse sul tasto che spesso si configura quale “carrello virtuale” determina l’accettazione da parte del consumatore della
579 Cfr. DE NOVA G., Un contratto di consumo via Internet, in I Contratti, 1999, n. 2, pp. 113 ss.
580 Cfr. ALBERTINI L., Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull’accettazione di un’offerta
in Internet, in Giustizia civile, 1997, p. 21 e ss., secondo il quale «l’offerta su internet può certamente configurare un’offerta al pubblico; quantomeno è sicuro che la presenza sulla rete integri il requisito del pubblico». V. anche
VIGNALI C., La prenotazione telematica nell’ambito turistico, In V. Franceschelli (a cura di), Commercio
elettronico, Milano, 2010, p. 296; GALLI A., MONTI B., Viaggi on-line. Disciplina, giurisprudenza e mercato,
Milano, 2012, p. 18. Si osserva peraltro come la dinamica di formazione del contratto turistico telematico si presenti in maniera differente a seconda che si acquisti un singolo servizio o un pacchetto turistico. Nel primo caso, i fornitori dei singoli servizi solitamente presentano un’offerta al pubblico in senso tecnico, nel secondo caso, la pubblicazione del catalogo di viaggio da parte dell’organizzatore configura piuttosto un invito a proporre rispetto al quale il tour operator si riserva o meno di accettare.
581 Il contratto telematico comprende tutti quegli accordi ex art. 1321 c.c. conclusi tra soggetti assenti che
utilizzano computers (o altri strumenti informatici) collegati tra loro.
582 Cfr. sul tema BASSINI M., Point and click: la tutela del consumatore nel commercio elettronico, ILSU Working
Paper No 2008-13/T, 39; CASSANO G., Diritto dell’internet, Milano, 2005, p. 295 per il quale «comunemente
si intende per tale quella modalità di conclusione del contratto on line che passa attraverso la visualizzazione sul monitor del pc connesso ad internet del regolamento contrattuale predisposto dal commerciante on line, con il quale si richiede il riempimento dei campi (c.d. form) volutamente lasciati in bianco dal proponente; quali, ad esempio, il nome dell’aderente, il luogo ove si desidera venga spedita la merce e quant’altro sia ritenuto necessario ai fini della determinazione dell’accordo».
583 Cfr. FRANCESCHELLI V., Computer e diritto, Rimini, 1989, pp. 165 ss e NAZZARO A.C., Riflessioni
180 proposta contrattuale e quindi il perfezionamento del contratto telematico. La pressione del tasto virtuale, infatti, è l’equivalente giuridico della manifestazione di volontà mediante dichiarazione di accettazione del negozio giuridico584: essa, con il contestuale invio del modulo completato
all’indirizzo e-mail del fornitore on-line segna il momento di conclusione del contratto585.
Il contratto virtuale in senso stretto si perfeziona mediante pressione del tasto negoziale virtuale: detto procedimento costituisce nella prassi del commercio elettronico la modalità maggiormente ricorrente di manifestazione del consenso alla conclusione dell’accordo virtuale. La modalità di comportamento del consumatore on-line, secondo parte della dottrina, farebbe declinare il rapporto contrattuale tra prestatore e destinatario del servizio a mero scambio senza accordo, non coincidente con quello di cui all’art. 1321 c.c., che proprio sul concetto di accordo è incentrato586.
Si è però replicato che l’art. 1321 c.c. non postuli ineluttabilmente il dialogo o la trattativa, bensì la mera convergenza di due dichiarazioni unilaterali, quella di proporre e quella di accettare, dichiarazioni di manifestazione di volontà che non devono essere incentrate sulla parola, scritta o proferita, ma possono esser sostituite da comportamenti concludenti587.
Di recente, si osserva come l’art. 51 comma 2 del D.lgs. 21 febbraio 2014 n. 21 (Attuazione della Direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori) ove si fa riferimento all’inoltro di ordine azionando un pulsante, abbia, de facto, legittimato il point and click nell’ordimento italiano. Ad ogni modo, la proposta contrattuale latu sensu diretta ad una pluralità indistinta di soggetti può inoltre assumere forme giuridiche tecnicamente diverse: la forma della proposta, qualora contenga già tutti requisiti essenziali del futuro contratto da concludere e dunque risulti suscettibile di
584 Cfr. LISI A, I contratti di Internet. Sottoscrizione, nuovi contratti, tutela del consumatore, privacy e mezzi di
pagamento, in Giur. Critica, Torino,2006, p. 35; SANTACROCE B., FICOLA S., Il commercio elettronico. Aspetti giuridici e regime fiscale, Maggioli, Santarcangelo di Romagna (RN), 2014, pp. 44 ss.; PAGLIANTINI
S., SINESIO D., Scritti in onore di Marco Comporti, vol. 1, Milano, 2008, pp. 189 ss.
585 Non mancano formule intermedie in cui gli operatori turistici presentano la loro offerta on-line ma la
conclusione del contratto è demandata anche ad altre forme di comunicazione a distanza (telefono o call
center) ovvero formule che combinano le potenzialità del web con l’efficacia della vendita tradizionale: si
pensi all’ipotesi in cui all’offerta on line si affianchi una rete di agenzie o consulenti di viaggio sul territorio che deve concretamente concludere i contatti. Sul commercio elettronico v. FRANCESCHELLI,
Contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica, in Formazione, archiviazione e trasmissione di documenti con strumenti informatici telematici, in Nuove leggi civ. comm, 2000, p. 769ss., FAVALE R., La conclusione del contratto telematico, in Giur. mer., 2013, fasc. 12, p. 2553B, TOSI E., Le asimmetrie e le forme della contrattazione telematica nel commercio elettronico: il commercio virtuale con i consumatori, Milano, 2012, 131 ss.
586 V. IRTI N., Scambi senza accordo, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1998, p. 347 e 360. 587 OPPO G., Disumanizzazione del contratto, cit., pag. 538 e ss.
181 accettazione pura e semplice ovvero la forma di semplice invito ad offrire quando la dichiarazione è incompleta per mancanza degli elementi contrattuali essenziali.588
Invero, il professionista può avvalersi della facoltà conferita dall’art. 1336 c.c. e privare l’offerta telematica al pubblico del valore di proposta per configurarla come “invito ad offrire” pur sempre rivolto al pubblico; in questo caso l’interessato aprirà le trattative con un ulteriore invito ad offrire o con una proposta contrattuale indirizzati al professionista, il quale deciderà se accettare e concludere o meno l’accordo.589
Gli inviti a proporre sono fonte di una eventuale responsabilità pre-contrattuale in capo professionista on-line, che si potrà ritenere impegnato contrattualmente nei confronti dell’utente soltanto successivamente alla conferma dell’ordine o proposta ricevuti. Ne consegue, quindi, che soltanto nel caso di offerta al pubblico la semplice accettazione dell’offerta porta alla conclusione del contratto in quanto, ex art. 1326 c.c., il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dell’accettazione della proposta dell’altra parte590 mentre,
nell’ipotesi di invito ad offrire, la dichiarazione dell’utente non comporta accettazione rappresentando una proposta, semplice o irrevocabile di conclusione del contratto che può essere o non essere accettata dall’impresa secondo il suo gradimento591
Nel web tutto ciò si traduce in modo assai semplice: se il sito indica puntualmente le caratteristiche del bene o del servizio, il prezzo di vendita e l’indirizzo di posta elettronica
588 Ex pluribus, v. Cass. civ., 7 luglio 2009, n. 15964, Mass. Giust. civ., 2009, 1057, secondo la quale «in
tema di contratti, affinché sia configurabile una proposta - idonea a determinare, nel concorso dell’adesione del destinatario, la conclusione di un valido contratto - occorre che la dichiarazione del proponente sia completa, nel senso di contenere tutti gli elementi del futuro contratto, e che, inoltre, non sia accompagnata da riserve sul suo carattere attualmente impegnativo, perché la dichiarazione che non manifesti una decisione, ma sia rivolta al destinatario solo per impostare una trattativa o per esprimere una disponibilità dell’autore senza la volontà di esporsi al vincolo contrattuale se non dopo ulteriori passaggi valutativi, non conferisce al destinatario stesso il potere di determinare, con l’accettazione, l’effetto conclusivo del contratto».
Nella pratica, non è sempre agevole distinguere l’invito a proporre dall’offerta al pubblico, ma in linea di massima, quest’ultima, a differenza dell’invito, deve contenere gli elementi necessari per la conclusione del contratto e obbliga l’offerente a contrarre, tramutandosi in invito ove preveda il gradimento in ordine alla persona che risponde e, quindi, la possibilità per chi invita di rifiutare la proposta: su questo tema cfr. GAZZONI F., Manuale di diritto privato, 11ª ed., Napoli, 2004, p. 820 ss.
589 Su tale peculiare inversione delle parti v. GIOVA S., La conclusione del contratto via Internet, Napoli, 2000,
p. 105; FINOCCHIARO G., ROSSELLO C., TOSI E., Commercio elettronico, documento informatico e firma
digitale. La nuova disciplina, Torino, 2003, p. 107; PERLINGIERI G., Il tempo e il luogo di perfezionamento del contratto telematico, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. Valentino, Napoli, 2004, pp. 43 ss.
590 La proposta si deve intendere perfezionata già nel momento in cui sia stata adeguatamente
pubblicizzata. Per la distinzione tra offerta ed invito ad offrire v. CARINGELLA F. E DE MARZO G.,
Manuale di diritto civile, Il contratto, Vol. 3, Milano, 2008, pp. 489 ss.
591 Cfr. GIOVA S., Qualificazione dell’offerta in Internet: offerta al pubblico o invito ad offrire? in Commercio elettronico
182 mediante il quale effettuare l’ordine si è in presenza di una offerta al pubblico; diversamente, se il sito non contiene gli elementi essenziali della proposta ma si limiti ad invitare il consumatore a formulare una sua proposta contrattuale allora si sarà in presenza di un invito ad offrire. L’offerta al pubblico è validamente revocata, se compiuta nella stessa forma dell’offerta, anche verso chi non ne ha avuto notizia, purché la revoca risulti anteriore all’accettazione (art. 1336 comma 2 c.c.): così una proposta al pubblico emessa in internet non può che essere revocata nello stesso ambiente e con le stesse modalità592
Ciò premesso, nell’ambito di una prenotazione telematica di pacchetti turistici l’atto di prenotare rappresenta la manifestazione di volontà che mira a concludere il contratto definitivo in grado di vincolare l’operatore turistico ed il consumatore. Effettuata la prenotazione sullo schermo apparirà contestualmente la conferma dell’operatore turistico ma l’accettazione, qualora non sia previsto l’inserimento del numero di carta di credito, è subordinata all’effettuazione del pagamento. Il consumatore verrà dunque contattato per e-mail per conoscere le modalità di pagamento e successivamente riceverà, via e-mail ovvero via posta ordinaria, il voucher per il viaggio. Viceversa, la digitazione del numero della carta di credito determinerà la definitiva conclusione del contratto.
Ai pacchetti turistici, siano essi on-line ovvero su misura o dinamici, la cui nozione oggi non prevede più il riferimento ai contratti conclusi nel territorio dello Stato si applica da disciplina di cui agli artt. 32ss. del Codice del turismo, così come modificato dal D.lgs. 21 maggio 2018, n. 62 pubblicato in G.U. 6 giugno 2018 attuativo nell’ordinamento italiano della Direttiva (UE) 2015/2302 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, relativa ai pacchetti turistici e ai servizi turistici collegati, che ha modificato il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio e che ha abrogato la Direttiva 90/314/CEE del Consiglio. Pacifica però è anche l’applicabilità, ai pacchetti suddetti, della disciplina speciale in materia di commercio elettronico di cui al D.lgs. 9 aprile 2003 n. 70 il cui art. 13 prevede, salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, che il titolare del sito
web (il prestatore del servizio) debba, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, “accusare
ricevuta” ovvero dichiarare di aver ricevuto l’ordine del destinatario riepilogando le condizioni
592 Così PENNASILICO M., La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Diritto
dell’informazione e dell’informatica, 2004, n. 6, pp. 805-834 che osserva come «le caratteristiche tecniche del medium di comunicazione, ed in particolare la sua diffusione planetaria, convincono che, per revocare un’offerta telematica al pubblico, si debba adoperare esclusivamente internet con le medesime modalità dell’offerta, non essendo ipotizzabili forme di pubblicità equipollenti».
183 generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni sulle caratteristiche essenziali del servizio, nonché l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi e modalità di pagamento;593 il
comma 3 dell’art. 13 introduce, inoltre, la c.d. “presunzione di conoscenza”, dal momento che viene ulteriormente specificato che «l’ordine e la ricevuta si considerano si considerano pervenuti quando le
parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi».
L’art. 13 del D.lgs. 9 aprile 2003 n.70 individua distintamente un legame con la disciplina del contratto in generale allocata nel codice civile. La norma speciale ora citata dimostra l’operatività diretta della disciplina generale codicistica con gli opportuni adattamenti dovuti ai caratteri degli strumenti di comunicazione.
L’art. 13, in effetti, rappresenta infatti un rinvio del legislatore agli schemi di cui all’art. 1335 c.c., secondo il quale «la proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una
determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di avervi notizia»594
In virtù del principio della libertà delle forme si può sostenere che la tecnica del point and
click sia consentita dall’ordinamento e sufficiente a manifestare il consenso contrattuale e a
ritenere il contratto perfezionato, laddove, però, ci si trovi in presenza di un contratto a forma libera.595 Una prima conclusione che si può trarre è, quindi, che l’utilizzo dello schema
procedimentale che si avvale del point and click sia idoneo alla valida conclusione di contratti virtuali solo se a forma libera. Si deve aggiungere, però, che nell’ordinamento italiano la modalità di conclusione del contratto point and click ha una applicazione limitata, non potendo produrre
593 Circa la funzione dell’adempimento del predisponente consistente nell’inviare una ricevuta contenente
tutte le informazioni relative al regolamento contrattuale di cui all’art. 13, comma 2, D.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 attuativo della Dir. 2000/31/CE, la dottrina appare concorde nel reputare detto obbligo conseguenza dell’accordo e dunque nel considerare conclusa precedentemente la fase formativa: in particolare v. PERLINGIERI G., Il contratto telematico, in Valentino D. (a cura di), Manuale di diritto
dell’informatica, Napoli, 2010, pp. 291 ss., il quale identifica i motivi per cui l’invio della ricevuta non incida
sulla formazione del contratto, nel il rinvio operato dal D.lgs. n. 70/2003 alle norme del codice civile, nel fatto che l’art. 13 del decreto parla di riepilogo di condizioni e informazioni riguardanti il contratto già concluso, assolvendo una funzione di certezza del diritto.
594Circa il domicilio informatico nell’ambito dei rapporti telematici, il comma 2 dell’art. 45 Codice
dell’amministrazione digitale D.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (CAD) specifica che «il documento informatico
trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore».
595 Trib. Catanzaro, ord. 18 - 30 aprile 2012. La modalità point and click è da ritenersi riconducibile all’art.
1326 c.c., comma 4 e qualificabile quale adesione in forma telematica atipica indicata come forma predisposta unilateralmente dalla parte proponente per l’accettazione ed accettata, appunto dall’oblato, seppur tacitamente, mediante l’utilizzazione della stessa per l’adesione.
184 effetti giuridici nel caso della stipulazione di quei contratti che richiedono la forma scritta ad
substantiam ovvero ad probationem596.
Inoltre, seppur in via generale potenzialmente ammissibile, nel meccanismo del point and
click «in quanto il pure atipico estrinsecarsi della volontà di aderire è teoricamente previsto nell’ordinamento italiano»597 permane, nel caso di impiego di forme telematiche atipiche, l’impossibilità di inserire
nel contratto telematico clausole vessatorie, ovvero quelle clausole per la cui la validità sia richiesta la specifica approvazione per iscritto.
Il contratto point and click virtuale è, inoltre, caratterizzato dall’assenza di trattative598,
incompatibili con le esigenze di uniformità e rapidità degli scambi del mercato virtuale. Il point
and click è una senz’altro una modalità idonea a realizzare il perfezionamento del contratto: essa,
però, pone delle criticità con riferimento all’approvazione delle clausole vessatorie. Il requisito formale della specifica sottoscrizione per iscritto delle suddette clausole vessatorie, difatti, non può essere soddisfatto con una semplice pressione di un tasto negoziale virtuale, che non è equiparabile alla forma scritta.
Su tale problema, nel 2002 il Giudice di Pace di Partanna ha deciso che la conclusione di un contratto di vendita mediante internet non comporta accettazione incondizionata delle clausole contenute nelle condizioni generali pubblicate sul web, poiché il D.P.R. n. 513/97, pur riconoscendo efficacia di scrittura privata al documento informatico, non comporta alcuna deroga alla disciplina delle clausole vessatorie. Nel caso di specie il Giudice, negando efficacia alla clausola che stabiliva una deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria, ha altresì precisato che un doppio click di accettazione integra nella contrattazione telematica la doppia sottoscrizione imposta dalla norma civilistica599
Riveste grande rilevanza, perché più ricca e recente, la pronuncia depositata dal tribunale di Catanzaro il 30 aprile 2012 con la quale i giudici hanno reputato nulle ed inefficaci le clausole ospitate nelle condizioni generali di E-Bay, il più grande sito di e-commerce mondiale. In tal modo è stato accolto l’orientamento dottrinale prevalente secondo il quale non è da ritenersi sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale effettuato mediante pressione del tasto virtuale o point and
596 Cfr. AVITABILE A., Contratti di compravendita on-line: acquisto di beni, servizi e pacchetti turistici, in Giusella
Dolores Finocchiaro-Francesco Delfini (a cura di), Diritto dell’Informatica, 2014, p. 356.
597 Cfr. PARIGI P., Contratti on line in internet: nuovi problemi e questioni controverse, Milano 2001, pag. 108. 598 L’assenza di trattative è – ad avviso di chi scrive – elemento caratterizzante del contratto virtuale in
senso stretto. Si precisa che possono comunque riscontrarsi trattative anche nella contrattazione telematica.
185
click, ritenendo necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, da assolversi con
l’impiego della firma digitale da parte dell’aderente600.
Peraltro, com’è noto, il contratto fondato su adesione a condizione generali è caratterizzato da asimmetria di potere contrattuale tra le parti, poiché il regolamento è delineato da condizioni generali uniformi unilateralmente predisposte da uno dei contraenti in assenza, quindi, di trattativa, degradando il requisito della conoscenza previsto in tale categoria contrattuale dall’art. 1326 c.c. a mera conoscibilità delle condizioni generali di contratto. Parte della dottrina ha sottolineato l’evidente contraddittorietà insita nel ritenere da un lato il consumatore parte debole non in grado, se non richiamato, di ponderare il contenuto delle clausole c.d. vessatorie mentre, dall’altro, capace di utilizzare un meccanismo complicato quale quello della firma digitale601
Ritenendo d’altra parte tale previsione particolarmente gravosa per gli operatori del settore del commercio elettronico, vista la scarsa diffusione della firma digitale, parte della dottrina ha sostenuto che l’esigenza di rendere consapevole l’aderente dell’onerosità delle clausole idonee a determinare nei suoi confronti un particolare squilibrio dei diritti e degli obblighi che ne derivano cosicché da accettarle in modo cosciente e volontario, possa essere soddisfatta attraverso modalità diverse dalla specifica sottoscrizione della clausola con forma digitale, quale far seguire al primo click per aderire all’intero regolamento contrattuale uno specifico secondo click (cd. doppio click) riferito alle sole clausole vessatorie.602
La modalità ora esposta è stata criticata dalla dottrina maggioritaria in quanto non garantisce la sicurezza dell’identificabilità del contraente.603
Su questo tema, il D.lgs. 26 agosto 2016 n.179 recante modifiche ed integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) ha apportato una novità di rilievo: si tratta del c.d. principio di neutralità tecnologica rispetto alla firma elettronica di un documento, semplificando, quindi, la
600 La procedura prevista dal Tribunale di Catanzaro sembra, tuttavia, contrastare con le modalità di
speditezza del commercio on line: un semplice flag o una firma elettronica semplice potrebbero essere considerati sufficienti a garantire l’efficacia delle clausole vessatorie nei contratti del commercio