DELL’UTENTE-CONSUMATORE ED INFORMAZIONI INGANNEVOLI 1 Il fenomeno delle OTA: nascita ed affermazione a discapito degli operatori fisici.
11. La qualificazione del rapporto giuridico tra intermediario on-line ed utente consumatore: profili di tutela.
In materia di regolamentazione del mercato costituisce elemento essenziale la tutela del consumatore, sia a causa degli obblighi imposti in tal senso alle imprese, sia in ordine alle modalità della produzione e prestazione di servizi. L’analisi del rapporto giuridico che viene ad instaurarsi con l’utente-consumatore è un tema centrale nell’ambito dei rapporti di intermediazione on-line, dal momento che è quest’ultimo ad entrare in contatto con colui che offre servizi turistici tramite la piattaforma.
La risposta al quesito posto in dottrina518 riguardante l’osservanza o meno, da parte
dell’intermediario on-line, della normativa in materia di tutela del consumatore, esige l’individuazione preliminare della natura giuridica del rapporto che si instaura proprio tra l’intermediario e l’utente-consumatore.
Sussistono, sul punto, diverse casistiche. In un primo caso, l’intermediario potrebbe limitarsi ad offrire sul mercato on-line i servizi individuati dal fornitore che stabilisce la quantità, il prezzo, la modalità di godimento. In questa ipotesi l’intermediario attraverso la piattaforma on-
line di prenotazione ed acquisto mette in contatto le due parti, ricevendo dal fornitore una
commissione, mentre la sua prestazione a favore del consumatore rimane interamente gratuita. In un secondo caso l’intermediario potrebbe offrire i servizi del fornitore prevedendo però che il consumatore corrisponda una cifra in denaro quale commissione per il servizio prestato.
In un’ulteriore ed ultima ipotesi l’intermediario potrebbe svolgere mera attività di mediazione, limitandosi a veicolare le informazioni commerciali turistiche riferite ad un determinato prestatore di servizi, del quale fornisca i dati identificativi di riferimento e i contatti, senza mai mettere però a disposizione sul sito di appartenenza alcuno strumento informatico o piattaforma tecnologica per la conclusione di un contratto.
Ebbene solo in quest’ultima fattispecie può affermarsi con certezza che l’intermediario sia immune ed estraneo da ogni responsabilità l’eventuale inadempimento del prestatore, restando
518 In particolare v. CARDOSI G., TRIPODI E.M., Il nuovo codice del turismo, Rimini, 2011 e COGLIANI
159 comunque sottoposto alla normativa in materia di pubblicità ingannevole circa l’esattezza delle comunicazioni commerciali fornite agli utenti519
Per le altre fattispecie è necessario affrontare la questione della qualificazione del rapporto intercorrente tra l’intermediario ed il prestatore di servizi.
In base a talune condizioni generali di contratto si potrebbe asserire che l’intermediario possa qualificarsi come “intermediario di viaggio” ai sensi della CCV del 1970 che l’Italia ha ratificato con la l. 27 dicembre 1977, n. 1084. Tale Convenzione, all’art. 1 comma 6 specifica che l’intermediario di viaggio è «qualunque persona che abitualmente assuma l’impegno definito al paragrafo 3,
sia a titolo di attività principale o meno, sia a titolo professionale o meno»; “l’impegno” di cui al par. 3
consiste nel “Contratto di intermediario di viaggio”, definito sempre dalla Convenzione come
«qualunque contratto tramite il quale una persona si impegna a procurare ad un’altra, per mezzo di un prezzo, sia un contratto di organizzazione di viaggio, sia uno o dei servizi separati che permettono di effettuare un viaggio o un soggiorno qualsiasi»
Si è già detto, però, che la l. 27 dicembre 1977, n. 1084 di ratifica della CVV è stata abrogata dall’art. 3 del D.Lgs. 23 maggio 2011 n. 79 c.d. Codice del Turismo.
Ed allora, deve essere considerato un altro fattore. Occorre cioè chiarire se una normale operazione che un soggetto compie attraverso una piattaforma on-line possa configurarsi come “contratto di intermediario di viaggio” e se tale piattaforma sia un soggetto intermediario di viaggio.
La risposta è negativa. Al riguardo, infatti, si osserva che sia la CCV che il Codice del turismo non si riferiscono agli intermediari on-line bensì a realtà di modeste dimensioni quali le tradizionali e medio-piccole agenzie di viaggio che operano con il pubblico degli utenti mediante contatto fisico.
519 Circa la rilevanza dell’esattezza e delle comunicazioni commerciali, si segnala infatti la decisione
dell’AGCM PS9345 del 22 dicembre 2014 che ha condannato TripAdvisor irrogando una sanzione amministrativa di 500 mila euro; il procedimento concerne i comportamenti posti in essere dai professionisti, consistenti nella diffusione di informazioni ingannevoli sulle fonti delle recensioni pubblicate, dichiarate e rimarcate come vere ed autentiche rispetto alle quali gli strumenti di controllo delle stesse e le procedure adottate non risultano adeguate per contrastare il fenomeno delle recensioni palesemente non veritiere; l’AGCM ha ritenuto integrassero una pratica commerciale scorretta in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, in quanto idonea ad ingannare una vasta platea di consumatori. In particolare, l’AGCM tale pratica risulta palesemente in contrasto con gli obblighi di diligenza professionale imposti dal Codice del Consumo ex art. 20, comma 2, il cui rispetto assume una rilevanza ancora maggiore nel caso di servizi fruibili online, in ragione dell’amplissima platea di consumatori potenzialmente coinvolti. Tale decisione è stata poi annullata dal T.A.R. Roma, Sez. Prima, 13 luglio 2015, n. 9355. Si veda anche il procedimento a carico di Expedia, n. PS680 del 7 marzo 2011, relativo alla pubblicazione di notizie quantomeno ingannevoli sulla disponibilità dei voli.
160 Si evidenzia, poi, che concretamente le OTA non si impegnano a procurare ad un soggetto, per mezzo di un prezzo, sia un contratto di organizzazione di viaggio, sia servizi separati che permettono di effettuare un viaggio o un soggiorno520. Se poi fosse vero il contrario, la
giurisprudenza di legittimità521, porrebbe comunque limitate possibilità di azione per l’utente-
consumatore.
Posto che sotto la vigenza della CCV dottrina e giurisprudenza hanno già pacificamente inquadrato il contratto di intermediazione di viaggio (cioè il rapporto che intercorre fra il fornitore del servizio di viaggio, alloggio o ristoro e l’intermediario) all’interno del contratto di mandato522,
si potrebbe – per una seconda tesi - configurare come mandato ai sensi dell’art. 1703 ss. c.c. il rapporto intercorrente fra il fornitore del servizio di viaggio o alloggio e l’intermediario.
Si ritiene però che ciò costituisca una anomalia rispetto al modello storico del mandato, in quanto nel caso degli intermediari on-line del settore turistico il mandatario è costituito generalmente da una impresa di grandi dimensioni ed influenza rispetto al mandante, per cui in grado di imporre le proprie decisioni in materia di condizioni contrattuali. Inoltre, analizzando le offerte delle piattaforme di intermediazione on-line non è evidente se sussista un mandato con o senza rappresentanza: solo nel primo caso, infatti, ai sensi dell’art. 1704 c.c., gli effetti si producono fra il fornitore dei servizi e cliente, con esclusione dell’intermediario.
520 Vero è che E-dreams qualifica la sua prestazione come “Contratto di intermediario di viaggio”, ai sensi
all’art. 1, n. 3, della L. n. 1084/77. Ma nelle altre OTA tale riferimento è assente.
521 V. Cass. 19 gennaio 2010 n. 696 «in tema di contratto di viaggio turistico, l’intermediario assume nei confronti del
viaggiatore sia la responsabilità tipica del mandatario che quella di cui alla Convenzione di Bruxelles del 23 aprile 1970, resa esecutiva in Italia dalla l. 27 dicembre 1977 n. 1084 (applicabile nella specie ratione temporis). In forza del primo tipo di responsabilità, l’intermediario è tenuto ad eseguire le operazioni richieste dal viaggiatore con la diligenza di cui all’art. 1710 c.c. e ha doveri di attenzione e oculatezza anche nella scelta dell’organizzatore del viaggio e dei prestatori dei servizi turistici ma non è responsabile degli inadempimenti dell’organizzatore o della non rispondenza dei servizi effettivamente offerti a quelli promessi e pubblicizzati, a meno che il viaggiatore o il turista non dimostri che l’intermediario, tenuto conto della natura degli inadempimenti lamentati, conosceva o avrebbe dovuto conoscere, facendo uso della diligenza tipica dell’attività esercitata, l’inaffidabilità dei soggetti cui si sia rivolto o la non rispondenza alla realtà delle prestazioni promesse e pubblicizzate». Nella giurisprudenza di merito v. Giudice di Pace di Bari, 4 Aprile 2008 in
giurisprudenzabarese.it per il quale «l’intermediario che procura un servizio separato di viaggio risponde esclusivamente
nei casi d’inosservanza del proprio dovere di diligenza nello svolgimento dell’incarico, purché il viaggiatore dimostri che la violazione sia avvenuta con l’intenzione di provocare il danno o in modo implicante una mancanza deliberata di considerazione delle conseguenze pregiudizievoli che possono derivare da tale comportamento oppure una ignoranza inescusabile di tali conseguenze».
522 Cfr. MORANDI F., I contratti di viaggio, in Morandi F., Comenale Pinto M., La Torre M., I contratti
turistici, Milano, 2004, p.19 ed anche ROMEO F., Responsabilità dell’intermediario di viaggi per omessa informazione in materia di visto di ingresso in Contratti, 4/2014, pp. 325 ss.
161 Nondimeno non è ben chiaro se l’intermediario on-line eserciti la sua attività per conto del fornitore di servizi ma in nome proprio acquisendo, ex art. 1705 c.c. «i diritti e gli obblighi derivanti
dagli atti compiuti con i terzi» anche in difetto di conoscenza del mandato.
Comunque, se si applicasse tale disposizione gli utenti-consumatori non dovrebbero avere alcun rapporto con il mandante. La circostanza, però, non corrisponde alla realtà dei fatti, in quanto il cliente ha evidenti rapporti con i fornitori dei servizi turistici, tramite ad esempio il contratto di alloggio con l’albergo ovvero quello di trasporto con il vettore. Se si abbracciasse tale tesi, poi, si creerebbe grande incertezza nell’individuazione del soggetto realmente obbligato.
Ed allora, per rimediare a tale situazione in cui l’intermediario non ha alcun obbligo verso l’utente-consumatore si dovrebbe creare il rapporto sulla base di un mandato “bifronte”. Ad esempio l’albergo attribuisce un mandato all’intermediario on-line di reperimento di un cliente, quest’ultimo attribuisce un mandato all’intermediario on-line di reperimento di una stanza di albergo523.
Quanto al quesito, comunque, relativo alla possibilità di risposta dell’intermediario on-line circa l’inadempimento del fornitore, l’art. 1715 c.c. non pare concedere spazio a potenziali pretese dell’utente-consumatore, dato che «in mancanza di patto contrario, il mandatario che agisce in proprio nome
523 L’ipotesi è prospettata dalla giurisprudenza di legittimità. V. Cass. 8 ottobre 2009, n. 21388: «Nel caso
del contratto di organizzazione di viaggio concluso dal viaggiatore, tramite un intermediario, sulla base di un programma predisposto da un organizzatore, vengono in campo tre distinti rapporti. Un primo rapporto di mandato, tra organizzatore di viaggi e intermediario, in base al quale il secondo coli oca sul mercato i servizi offerti dal primo; un secondo rapporto di mandato, tra viaggiatore ed intermediario, in base al quale questi raccoglie le prenotazioni dei viaggiatori; un terzo rapporto, tra organizzatore di viaggi e viaggiatore, che deriva dal contratto concluso tra queste parti, attraverso l’intermediario. Dispone l’art. 17 della convenzione che qualunque contratto stipulato dall’intermediario di viaggi con un organizzatore di viaggi o con persone che gli forniscono dei servizi separati, è considerato come se fosse stato concluso dal viaggiatore. Se ne trae che il contratto di organizzazione di viaggio concluso da un intermediario per il viaggiatore è considerato dalla legge come costitutivo di un rapporto diretto tra viaggiatore e organizzatore di viaggi. Per questo aspetto, il mandato che intercorre tra viaggiatore ed intermediario di viaggi, che operi concretamente come tale, facendo constare tale sua qualità nei documenti di viaggio (art. 18, comma 1 e art. 19, comma 2), produce gli effetti propri di un contratto concluso da mandatario munito di poteri di rappresentanza. Ciò non toglie che il viaggiatore sia tenuto a somministrare all’intermediario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato (art. 1719 cod. civ.), e perciò i fondi che, secondo il contratto di viaggio, il viaggiatore e tenuto a versare all’organizzatore, in anticipo rispetto all’inizio della esecuzione del contratto da parte dello stesso organizzatore. Questi fondi, d’altro canto, sono incassati, dall’intermediario come mandatario dell’organizzatore e lo stesso è tenuto a trasferirglieli secondo le condizioni previste dal contratto di mandato che lega queste due parti. È su questi fondi che il viaggiatore subirà l’addebito degli indennizzi dovuti all’organizzatore, secondo le clausole del contratto di viaggio, nel caso che il viaggiatore receda dal contratto (art. 9 della convenzione). La natura di mandato con rappresentanza, che nei sensi già visti è propria dell’incarico dato dal viaggiatore al proprio agente di viaggi, non è incompatibile - ed anzi ciò trova riscontro nell’art. 1719 cod. civ. - con l’assunzione da parte dell’agente ed in confronto dell’organizzatore di obblighi propri, per il p.amento del corrispettivo come delle penali previste in caso di annullamento, quando l’incarico per la conclusione del contratto di viaggio sia conferito dal viaggiatore ed accettato dall’agente senza che il viaggiatore anticipi all’agente i fondi; in particolare, quando la prenotazione sia accettata dall’agente a ridosso della data a partire dalla quale il viaggio dovrà avere inizio (Cass., 28 novembre 2002, n. 16868)».
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non risponde verso il mandante dell’adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato, tranne il caso che l’insolvenza di queste gli fosse o dovesse essergli nota all’atto della conclusione del contratto»524.
Se invece si passa a abbracciare la tesi che considera l’intermediario on-line quale mero mediatore che, sulla base di un incarico senz’altro ricevuto dal fornitore, ha il compito di mettere in contatto le parti del rapporto, la situazione muta in modo positivo per l’utente-consumatore. Tale tesi sembra, peraltro, confacente al mondo di internet sia perché l’utente-consumatore prenota ed acquista senza pensare al rapporto che viene ad istaurarsi sia perché l’intermediario
on-line ha senz’altro ricevuto dal fornitore di servizi un incarico. In detto caso l’utente-
consumatore sarebbe supportato da copiosa giurisprudenza525 che pone in capo al mediatore
obblighi derivanti dal principio di buona fede con responsabilità addebitata proprio al mediatore in caso di omesse verifiche circa l’affare proposto.
Si può anche pensare di essere in presenza, quale ultima tesi, di un contratto atipico che, seppur avendo taluni elementi di origine codicistica, in considerazione della dimensione planetaria di internet ed insieme alla indubbia forza economica degli intermediari on-line rende necessaria una disciplina speciale, volta ad estendere anche ai gestori di un servizio la responsabilità contrattuale nei confronti degli utenti che hanno posto in essi un legittimo affidamento.
In tale ipotesi si individua il fondamento della responsabilità negli artt. 12-15 della Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico526 recepita pedissequamente in Italia con D.lgs.
9 aprile 2003 n. 70. Pur elaborata per un contesto extracontrattuale, la Direttiva può essere trasposta in capo al soggetto intermediario che certamente rielabora le informazioni fornite dal fornitore del servizio non limitandosi ad una mera attività di trasporto, accesso o memorizzazione.
Come infatti affermato anche da l’AGCM appare giuridicamente irrilevante per il professionista attribuirsi la qualifica di mero hosting provider, al fine di escludere la propria responsabilità in merito alle condotte contestate, valorizzando l’aspetto delle volontarietà dei controlli effettuati, in quanto il professionista non si limita a memorizzare le informazioni, «ma a
524 Circa l’art. 1715 c.c., peraltro, la giurisprudenza di legittimità è pressoché inesistente non offrendo così
spunti di rilievo per sostenere la pretesa di un cliente avverso il mandatario.
525 V. Cass. 8 Maggio 2012, n. 6926 «il mediatore immobiliare è responsabile nei confronti del cliente se, conoscendo o
potendo conoscere con l’ordinaria diligenza l’esistenza di vizi che diminuiscono il valore della cosa venduta, non ne informi l’acquirente; tale responsabilità si affianca a quella del venditore e può essere fatta valere dall’acquirente sia chiedendo al mediatore il risarcimento del danno, sia rifiutando il pagamento della provvigione»
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causa del modello di business sviluppato svolge anche e soprattutto un’attività di classificazione e sistematizzazione delle informazioni».527
Se ci si sofferma sulla realtà del commercio elettronico, però, le esclusioni di responsabilità introdotte dal Considerando n. 42528 della Direttiva 2000/31/CE che stabilisce come tali deroghe
si applichino solo al prestatore di servizi che si limiti a svolgere una attività meramente tecnica e a fornire accesso alla rete in cui sono memorizzate le informazioni fornite da terzi lette unitamente al Considerando n. 43529 che esonera dalla responsabilità il prestatore che non è
coinvolto nell’informazione se non modifica la stessa una volta trasmessa, portano a ritenere che la Direttiva non possa applicarsi all’intermediario on-line.
12. Informazioni ingannevoli dell’intermediario on-line: disintermediazione e
progressiva affermazione dei metasearch.
Il carattere ingannevole della comunicazione di dati ed informazioni commerciali effettuata dall’intermediario on-line nei confronti degli utenti-consumatori ha assunto rilevanza preponderante nei procedimenti avviati e conclusi dall’AGCM nei confronti di Expedia, eDreams,
TripAdvisor, in parte già analizzati nella presente trattazione.
Nel procedimento iniziato in base a segnalazioni dei consumatori a carico di Expedia,530a
cui l’AGCM riconosce la qualità di professionista ai sensi dell’art. 18, lettera b) Cod. Consumo, veniva ad essa contestata la diffusione di notizie ingannevoli circa la disponibilità di voli ed alberghi; la omissione di indicazioni chiare in ordine al prelievo che al momento della prenotazione viene effettuato sulla carta di credito del cliente ed infine la mancata indicazione del soggetto italiano cui il consumatore potesse rivolgersi in caso di reclami531.
527 V. AGCM, Provvedimento PS9345, cit., § 106.
528 Direttiva 31/00, Considerando n. 42 per il quale «Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva
riguardano esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate».
529 Direttiva 31/00, Considerando n. 43 per il quale «Un prestatore può beneficiare delle deroghe previste per il
semplice trasporto (mere conduit) e per la memorizzazione temporanea detta (caching) se non è in alcun modo coinvolto nell’informazione trasmessa. A tal fine è, tra l’altro, necessario che egli non modifichi l’informazione che trasmette. Tale requisito non pregiudica le manipolazioni di carattere tecnico effettuate nel corso della trasmissione in quanto esse non alterano l’integrità dell’informazione contenuta nella trasmissione».
530 AGCM, Provvedimento PS680 del 7 marzo 2011, cit.
531 Nello specifico le venivano attribuita la prospettazione, non rispondente al vero, della disponibilità di
164 L’AGCM ha affermato come Expedia non abbia osservato quel canone di diligenza professionale, che ragionevolmente si doveva attendere da un operatore del settore travel on-line ponendo in essere una pratica commerciale scorretta ed ingannevole ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, 22 e 23, lettera e), Cod. consumo con riferimento all’effettiva disponibilità delle offerte nei termini pubblicizzati, nonché al prezzo delle offerte e alle relative modalità di calcolo.532 Anche
nel caso E-Dreams il procedimento presso l’AGCM iniziato da una segnalazione tra gli altri della compagnia aerea low-cost Ryanair533, come nel caso di Expedia, ha evidenziato il carattere
ingannevole dell’offerta pubblicizzata on-line, la quale ometteva l’indicazione della commissione spettante all’intermediario che si palesava solo al momento della conclusione del procedimento di prenotazione534.
Nel procedimento a carico di TripAdvisor535 avviato dietro segnalazione non solo di una
associazione di consumatori ma anche di Federalberghi rappresentante degli operatori economici fornitori, sempre l’AGCM ha evidenziato la presenza di false recensioni relative agli esercizi commerciali non contrastate adeguatamente e, anzi, corroborate da quanto affermato da
TripAdvisor, che rimarcava la genuinità dei giudizi e del conseguente rating, e correlata alla
inidoneità degli strumenti e delle procedure adottati dal professionista per contrastare il fenomeno delle false recensioni.
con i canoni di correttezza e buona fede, di un sistema di p.amento dei servizi che ometteva indicazioni chiare in ordine al prelievo effettuato al momento della prenotazione sulla carta di credito del cliente, e che era suscettibile di determinare dei blocchi ingiustificati nella disponibilità di somme, per periodi prolungati, senza peraltro darne alcuna informazione, in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo. Veniva addebitata ad Expedia anche la divulgazione di informazioni non chiare, né veritiere circa l’identità, la sede e la qualità del professionista, che offre i servizi pubblicizzati, elementi imprescindibili ai fini dell’esercizio dei diritti dei consumatori anche nella corretta individuazione