Giova premettere che chiave di lettura della letteratura economica citata è la sua collocazione nell’alveo della cd. economia dei contratti, e, più specificamente, dell’economia dell’informazione.
Trattasi di un insieme di teorie economiche sviluppatesi a partire dai primi anni Settanta, caratterizzate dall’allontanamento dalla “finzione teorica dei contratti
completi” (119), ossia dei contratti in grado di stabilire per ogni ipotetica situazione attuale o futura i reciproci obblighi delle parti, il cui rispetto risulta garantito dalla capacità di un’autorità esterna di imporre sanzioni sugli inadempienti.
Tale modello ideale, basato, tra l’altro, sui concetti di perfetta razionalità degli agenti e di completa informazione dei medesimi, viene così superato dalla considerazione di un paradigma più realistico, che attribuisce rilievo alla effettiva struttura contrattuale e istituzionale che regola le relazioni economiche e che si caratterizza per l’introduzione
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COMMISSIONE EUROPEA, The promotion of employee ownership and participation. Study prepared by the Inter–University Centre for European Commission’s DG MARKT, Final Report October 2014, Annex 2, p. 117.
49 della nozione di costi di transazione (120).
In essa viene ricompresa “una serie di fenomeni più ampia di quella suggerita da
un’interpretazione letterale dei termini di cui si compone. Non vi rientrano soltanto i costi materiali, che devono essere sopportati per la stipulazione e l’esecuzione di un contratto, ma tutti gli ostacoli che si oppongono alla stipulazione di transazioni, a cominciare dai fattori che possono impedire agli interessati di identificare i contratti che essi avrebbero convenienza a stipulare, sino a quelli che possono rendere difficile il controllo sulla puntuale esecuzione degli impegni posti a carico di una delle parti della transazione” (121).
Il nuovo approccio prende, dunque, in considerazione l’opportunismo degli agenti, ossia la capacità dei medesimi di “mentire, imbrogliare, rubare, fuorviare, travisare,
offuscare, fingere, distorcere e confondere” (122) per perseguire il loro egoistico interesse personale avvantaggiandosi della correttezza di altri individui appartenenti al medesimo gruppo.
Ancora, viene in rilievo la razionalità limitata dei soggetti, che, a causa di deficit informativi o volitivi, risultano incapaci di prevedere gli eventi futuri, di elaborare le informazioni in loro possesso ed agire in maniera adeguata, in altre parole, di comportarsi in maniera efficiente (123).
Ci si confronta, poi, con le asimmetrie informative tipiche di ogni rapporto contrattuale, con l’incertezza nella quale le parti operano e la frequente necessità di effettuare investimenti specifici in una determinata relazione, con conseguente rischio di hold–up (124).
Nel modello economico qui descritto diviene impossibile realizzare contratti completi, specialmente ove si tratti di contratti di durata o ad esecuzione differita, nei quali l’opportunismo e la razionalità limitata degli agenti possono ostacolare ove non addirittura impedire la stipulazione di contratti vantaggiosi per ambo i contraenti.
120
R. H. COASE, The problem of social cost, in Journal of Law and Econ., 1960, p. 1 ss.; R. H. COASE,
The nature of the firm, in Economica, Nov. 1937, p. 4; R. H. COASE, Impresa, mercato e diritto, Bologna, 1995; F. SILVA, Ronald H. Coase e «The nature of the firm», in Econ. e Pol. Industriale, 1991, p. 249; S.G. MEDEMA – R.O. ZERBE, The Coase theorem, in Encyclopedie of Law and Economics, University of Ghent – Edward Elgar, 1996 – 2000.
121
F. DENOZZA, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Giuffrè, 2002, p. 38.
122
O. WILLIAMSON, The Economic Institutions of Capitalism, Free Press, New York, 1985, p. 134.
123
F. DENOZZA, op. cit., p. 39.
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I problemi economici sin qui proposti, che sorgono in presenza di contratti incompleti, sono, poi, analizzati dagli economisti tramite due approcci differenti: quello della “economia dell’informazione” o “degli incentivi” assume la perfetta razionalità degli agenti e non considera gli eventuali investimenti specifici, concentrando la propria attenzione sui problemi derivanti dalle asimmetrie informative tra le parti; l’“economia dei contratti incompleti” o “dei costi di transazione”, invece, presuppone la condivisione delle stesse informazioni tra le parti e l’incapacità di un’autorità esterna di verificarle, in contesti in cui sono presenti investimenti specifici ed il conseguente rischio di hold up (125).
Nell’approccio adottato dall’economia dell’informazione, in particolare, ci si confronta con il rischio che gli individui si comportino in maniera opportunistica qualora un soggetto deleghi ad altri il perseguimento di determinati obiettivi.
Si introduce, allora, il “rapporto di agenzia” per indicare la relazione instaurata tra un soggetto, il principale, ed un altro soggetto, l’agente, che viene incaricato di svolgere una determinata attività nell’interesse del primo (126), come usualmente avviene tra lavoratori subordinati e datore di lavoro o tra amministratori e soci di una società. La letteratura economica sviluppatasi in materia di rapporti di agenzia si occupa principalmente di risolvere due problemi tipici delle suddette relazioni: il primo, definito “agency problem” si verifica quando gli interessi di principale ed agente divergono ed è difficoltoso o costoso per il principale osservare e verificare il comportamento dell’agente (127). In queste situazioni, infatti, nelle quali il benessere del
principal dipende dagli atti posti in essere dall’agent (128), l’agente, disponendo di
125
A. NICITA – V. SCOPPA, op. cit., passim.
126
S. ROSS, The economic theory of agency: the principal’s problem, in American Economic Review, 1973, vol. 63, n. 2, p. 134: “The relationship of agency is one of the oldest and commonest codified
modes of social interaction. We will say that an agency relationship has arisen between two (or more) parties when one, designated as the agent, acts for, on behalf of, or as representative for the other, designated the principal, in a particular domain of decision problems. Examples of agency are universal. Essentially all contractural arrangements, as between employer and employee or the state and the governed, for example, contain important elements of agency”; vd. anche J. W. PRATT – R. J. ZECKHAUSER, Principals and agents: the structure of business, Harvard Business School Press, 1991; P. MILGROM – J. ROBERTS, Economics, organization and management, Prentice – Hall, 1992; E. F. FAMA
Agency problems and the theory of the firm, in J. Pol. Econ., 1980, p. 288; M. C. JENSEN – W. H. MECKLING, Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, in J. Fin.
Econ., 1976, p. 305.
127
K. M. EISENHARDT, Agency theory: an assessment and review, in The Academy of Management
Review, 1989, vol. 14, n. 1, p. 57 ss.
128
R. R. KRAAKMAN – P. DAVIES – H. HANSMANN – G. HERTIG – K. J. HOPT – H. KANDA – E. B. ROCK – L. ENRIQUES, Diritto societario comparato, Il Mulino, Bologna, 2009, p. 29 ss.
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maggiori informazioni sulle proprie caratteristiche o sull’ambiente esterno, è incentivato a comportarsi in maniera opportunistica.
Il secondo è, invece, il cd. “problem of risk sharing”, che si verifica ogniqualvolta principale ed agente presentino diverse attitudini al rischio, ciò che li conduce a preferire comportamenti diversi (129).
Nelle relazioni di agenzia, l’atteggiamento opportunistico può, dunque, realizzarsi in fase post – contrattuale, quando, in seguito alla stipulazione del contratto, l’agente agisce in maniera sleale giovandosi dell’impossibilità del principale di osservare il suo comportamento (cd. “azzardo morale”), ovvero in fase pre – contrattuale, qualora l’agente abbia maggiori informazioni del principale sulle proprie caratteristiche e possa così danneggiare il secondo millantando caratteristiche migliori (cd. “selezione avversa”) (130).
In queste circostanze, la cooperazione e i vantaggi dello scambio divengono possibili solo in presenza di adeguati incentivi che inducano i soggetti a comportarsi in maniera non opportunistica e ad adottare comportamenti efficienti. Tramite uno schema di incentivazione contrattuale e la determinazione di una regola di pagamento idonea, l’agente può infatti essere indotto ad assumere comportamenti in linea con l’interesse del principale ovvero a svelare l’informazione nascosta in suo possesso. La
129
K. M. EISENHARDT, op. cit., passim.
130
In proposito, si riporta il noto esempio di Akerlof sul mercato delle automobili: “From time to time
one hears either mention of or surprise at the large price difference between new cars and those which have just left the showroom. The usual lunch table justification for this phenomenon is the pure joy of owning a "new" car. We offer a different explanation. Suppose (for the sake of clarity rather than reality) that there are just four kinds of cars. There are new cars and used cars. There are good cars and bad cars (which in America are known as "lemons"). A new car may be a good car or a lemon, and of course the same is true of used cars. The individuals in this market buy a new automobile without knowing whether the car they buy will be good or a lemon. But they do know that with probability q it is a good car and with probability (1-q) it is a lemon; by assumption, q is the proportion of good cars produced and (1-q) is the proportion of lemons. After owning a specific car, however, for a length of time, the car owner can form a good idea of the quality of this machine; i.e., the owner assigns a new probability to the event that his car is a lemon. This estimate is more accurate than the original estimate. An asymmetry in available information has developed: for the sellers now have more knowledge about the quality of a car than the buyers. But good can and bad cars must still sell at the same price - since it is impossible for a buyer to tell the difference between a good car and a bad car. It is apparent that a used car cannot have the same valuation as a new car - if it did have the same valuation, it would clearly be advantageous to trade a lemon at the price of new car, and buy another new car, at a higher probability q of being good and a lower probability of being bad. Thus the owner of a good machine must be locked in. Not only is it true that he cannot receive the true value of his car, but he cannot even obtain the expected value of a new car. (…) most cars traded will be the "lemons," and good cars may not be traded at all. The "bad" cars tend to drive out the good (…) because they sell at the same price as good can (…) since it is impossible for a buyer to tell the difference between a good and a bad car; only the seller knows” (G. A. AKERLOF, The market for "lemons": quality uncertainty and the market mechanism, in The Quarterly
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determinazione di tali schemi è tuttavia resa complessa dall’incertezza che domina i rapporti economici e dall’avversione al rischio solitamente caratteristica dell’agente: l’obiettivo dell’efficienza produttiva perseguito dal principale e conseguibile attraverso incentivi che rendano l’agente in parte responsabile dei risultati della relazione deve quindi bilanciarsi con quello di una efficiente allocazione del rischio tra le parti della relazione (131).