Modalità di emissione e destinatar

La norma richiamata consente di compiere un’operazione, l’emissione di azioni gratuite in favore dei dipendenti della società, in deroga a due disposizioni del codice civile: l’art. 2247, che prevede la destinazione degli utili della società ai suoi soci, e l’art. 2442, disciplinante l’aumento gratuito del capitale sociale (300). Ne deriva, pertanto, una disposizione di carattere eccezionale, che può trovare applicazione solamente all’interno dei limiti ivi delineati.

L’operazione, che prevede imprescindibilmente un aumento del capitale sociale (301), parrebbe simile a quella di aumento gratuito (302) del capitale ex art. 2442, ma si differenzia da quest’ultima per la particolarità dei destinatari e per le modalità di emissione delle azioni (303).

La riforma del 2003, ha, infatti, convogliato le competenze in materia in capo all’assemblea straordinaria della società, che emette tali azioni mediante un procedimento a due fasi: la decisione di non distribuire gli utili, costituendo una riserva

299

AA. VV., Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in diritto

commerciale interno ed internazionale. Università Cattolica di Milano, in Riv. soc., 2002, p. 1470 ss.

300

P. CENDON, sub Art. 2349, in Commentario al Codice Civile. Artt. 2325-2362: Società per azioni, Giuffrè, Milano, 2010. Parte della dottrina ritiene invece che la disposizione in esame non deroghi l’art. 2442, interpretando il riferimento agli utili come tale da ricomprendervi anche le riserve, si veda in questo senso D. FICO, Le operazione sul capitale sociale nella s.p.a. e nella s.r.l, Giuffrè, Milano, 2010.

301

A. STAGNO D’ALCONTRES, sub Art. 2349, in G. NICCOLINI – A. STAGNO D’ALCONTRES (a cura di),

Società di capitali. Commentario. Artt. 2325 – 2379 ter, vol. I, Jovene, Napoli, 2004.

302

Il fatto che si tratti di un’assegnazione gratuita ha fatto sorgere il dubbio che l’operazione costituisse una donazione. In realtà assegnazione gratuita ha il significato di assegnazione non a pagamento, ma l’operazione ha carattere corrispettivo ed il fine perseguito dalla società rimane comunque il fine lucrativo ed economico.

303

Cfr. C. ANGELICI, op. cit., p. 92: “dal punto di vista patrimoniale tutto si esaurisce in una diversa

distribuzione di valori disponibili da parte della società, e dal punto di vista soggettivo nell’attribuzione ai dipendenti delle azioni che corrispondono all’aumento del capitale: un meccanismo che, per il primo aspetto, corrisponde integralmente a quello previsto dall’art. 2442, cui deroga invece per il secondo”.

104

temporanea vincolata a favore dei dipendenti, e la successiva delibera di aumento gratuito del capitale sociale con emissione di azioni riservate ai prestatori di lavoro (304). All’assemblea ordinaria rimane così la competenza per la sola approvazione del bilancio e, se del caso, per la costituzione in tale sede di un’apposita provvisoria voce di bilancio che manifesti l’intenzione di assegnare azioni ex art. 2349 c.c. (305), con conseguente deroga all’art. 2433 c.c., dettata dalla volontà di ottenere il consenso di una maggioranza particolarmente qualificata in occasione di un’eterodestinazione degli utili (306).

L’articolo richiede altresì un’espressa previsione nello statuto della società della possibilità di assegnare utili ai dipendenti mediante emissione di azioni gratuite, ciò che ha originato critiche (307), per l’inutile duplicazione di formalità che ne deriva (308). Questione rimasta irrisolta, invece, è se per l’assegnazione di azioni gratuite ai dipendenti possano essere utilizzate, oltre agli utili di esercizio, anche altre poste di bilancio. Alcuni Autori hanno, invero, sostenuto che sia immotivato escludere l’utilizzabilità delle riserve e che le tesi contrarie siano fondate “sulla stretta lettera

della legge, che trova spiegazione nella storia dell’istituto” (309), riferendosi alle azioni di lavoro della legge francese del 1917 che consentiva la devoluzione dei soli utili annuali; altri hanno proposto quale criterio discretivo quello che le attività utilizzate per

304 _{A. FERRUCCI – C.}

FERRENTINO, Società di capitali, società cooperative e mutue assicuratrici, II ed., Tomo I, Giuffrè, Milano, 2012.

305

Cfr. C. ANGELICI, op. cit., p. 93.

306

Cfr. C. PASQUARIELLO, sub art. 2349, in Commentario delle società, Tomo I, UTET, Torino, 2009. Alcuni autori (cfr. A. STAGNO D’ALCONTRES, op. cit.), nonostante le modifiche al dettato dell’articolo, continuano a sostenere che sia ancora competenza dell’assemblea ordinaria, in sede di approvazione del bilancio, la decisione della distribuzione o meno degli utili conseguiti, ma si tratta di una voce minoritaria.

307

AA. VV., Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in diritto

commerciale interno ed internazionale. Università Cattolica di Milano, in Riv. soc., 2002, p. 1470; L.

AUTUORI, sub art. 2349, in M. NOTARI (a cura di), Azioni, in P. MARCHETTI – L. A. BIANCHI – F. GHEZZI – M. NOTARI (a cura di) Commentario alla riforma della società, Egea - Giuffrè, Milano, 2008.

308

Per G. FRÈ, op. cit., l’assegnazione gratuita era possibile solo se prevista dallo statuto, per A. ACERBI,

op. cit., tale previsione non era, invece, necessaria. Il Tribunale di Udine nella nota sentenza relativa alla

Solari s.p.a. aveva ritenuto che l’assemblea straordinaria potesse deliberare l’assegnazione di titoli ai dipendenti anche se tale facoltà non fosse stata originariamente prevista nell’atto costitutivo. Nell’ipotesi in esame, Trib. Udine 16 luglio 1963, in Giust. Civ., 1963, I, p. 2481 ss., era stata deliberata l’assegnazione straordinaria di utili con emissione gratuita di azioni a favore dei dipendenti per la sola quota di utili spettanti all’azionista di maggioranza. I soci minoritari impugnarono la delibera sostenendo di aver subito un danno sia per l’assenza del sovrapprezzo che per l’intento del socio di maggioranza di attirare su di sé la gratitudine dei dipendenti. Il giudice rigettò l’impugnativa per difetto di interesse ex art. 100 c.p.c. Sul punto G. ACERBI, op. cit.; R. WEIGMANN, op. cit.

309

105

l’emissione di tali azioni siano comunque il risultato di incrementi patrimoniali (310); altri ancora hanno affermato che la destinazione di utili, e non di riserve o altri fondi disponibili, all’aumento di capitale, sia ciò che distingue l’operazione prevista dall’art. 2349 dall’aumento gratuito del capitale sociale disciplinato all’art. 2442 (311).

La dottrina maggioritaria, trattandosi di un aumento gratuito del capitale sociale con assegnazione delle azioni ai dipendenti, ha operato una tendenziale assimilazione del riferimento agli utili contenuto nell’art. 2349 a quello delle riserve disponibili di cui all’art. 2442, consentendo così all’assemblea di imputare a capitale gli utili di esercizio, gli utili non distribuiti, ma anche tutte le riserve da utili e da capitale (312).

In realtà, risulta preferibile un’interpretazione di carattere sistematico, che tenga conto dell’unica altra norma del codice civile che espressamente prevede la “partecipazione

agli utili” dei lavoratori. Il riferimento è, ovviamente, all’art. 2102 e alla nozione di

“utili” ivi contenuta e, dunque, applicabile anche nel caso qui in esame: “la

partecipazione agli utili spettante al prestatore di lavoro è determinata in base agli utili netti dell’impresa e, per le imprese soggette alla pubblicazione del bilancio, in base agli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato e pubblicato”.

L’interpretazione qui proposta sembra inoltre maggiormente conforme alla ratio legis, considerato che il testo dell’articolo, nella sua versione originaria, utilizzava proprio il termine “straordinaria” per distinguere l’ipotesi di distribuzione di utili mediante assegnazione gratuita di azioni per un importo corrispondente da quella “ordinaria” prevista dall’art. 2102 c.c.

Ciò chiarito, sembra ammissibile la delega agli amministratori dell’aumento del capitale sociale nei casi di cui all’art. 2349 c.c., nonostante la natura di norma eccezionale dell’articolo citato e l’espressa previsione della competenza dell’assemblea straordinaria sul punto. Tanto, a condizione che nella delibera assembleare di delega sia indicata la misura massima degli utili da distribuire, così che risulti rispettata la competenza assembleare in materia di eterodestinazione degli utili (313).

Si esclude, invece, la necessità di un fondo equivalente ad un sovrapprezzo per le azioni

310

R. WEIGMANN, op. cit.

311 _{F. CORSI – F. FERRARA, Gli imprenditori e le società, XV ed., Giuffrè, Milano, 2011.} 312

L. AUTUORI, op. cit.; V. SALAFIA, Azioni offerte ai dipendenti delle s.p.a., in Soc., 2012, n. 10, p. 1048 ss., ritiene imputabili a capitale gli utili prodotti in esercizi precedenti e accantonati fra le riserve di capitale e quelli risultanti dalla contestuale approvazione del bilancio di esercizio.

313

106

emesse, considerato che la gratuità dell’aumento comporterebbe il prelievo delle somme non dai dipendenti, ma dallo stesso patrimonio della società (314).

Quanto ai destinatari dell’assegnazione, secondo la lettera dell’articolo, l’emissione deve avvenire in favore dei “prestatori di lavoro dipendenti delle società e delle società

controllate”, espressione non meglio chiarita dalla riforma del 2003, nonostante il

dubbio evidenziato dalla dottrina sulla possibilità di ricomprendervi, oltre ai prestatori di lavoro subordinato, anche i lavoratori cosiddetti parasubordinati, quali agenti e collaboratori coordinati e continuativi (315).

La tesi negativa, fondata sul carattere eccezionale della norma sembra prevalere (316), sebbene non manchino voci che ritengano un’interpretazione più ampia non contrastante con il carattere di eccezionalità della stessa, considerato che sua ratio può esser considerata quella di allineare gli interessi degli azionisti con quelli di vari soggetti che collaborano nell’impresa, indipendentemente dal tipo di contratto (317). L’interpretazione restrittiva risulta avvalorata dalla Comunicazione della Consob n. 11508 del 15 febbraio 2000, secondo la quale “l’assegnazione gratuita di azioni è

utilizzabile esclusivamente nei confronti di soggetti legati all’emittente da rapporti di lavoro subordinato” e dal fatto che la stessa riforma del 2003, che ha espressamente

esteso l’assegnazione ai dipendenti delle società controllate, non abbia invece specificato nulla su questo aspetto.

Maggiore apertura si potrebbe forse mostrare riguardo agli strumenti finanziari previsti dal secondo comma dell’articolo in esame (sui quali vd. infra), che non essendo imputabili a capitale e non attribuendo lo status di socio, potrebbero prestarsi all’assegnazione a soggetti anche diversi dai lavoratori subordinati.

Se in precedenza ulteriore momento di discussione era dunque stato rappresentato dalla mancata previsione del fenomeno dei gruppi, il punto è ora chiarito dalla menzione dei dipendenti di società controllate.

Si noti come, tuttavia, non sia stato fatto analogo riferimento ai dipendenti delle società

314 _{F. CORSI – F. FERRARA, op. cit.} 315

È stata presentata anche una tesi intermedia, volta a ricomprendere i soggetti legati alla società da contratti considerati un’anticamera per accedere a rapporti di lavoro subordinato ed escludere agenti e chi sia legato alla società da forme contrattuali non comportanti alcun vincolo di subordinazione (C. FORMICA, op. cit.,p. 304).

316

R. WEIGMANN, op. cit.

317

P. FIORIO, sub Art. 2349, in G. COTTINO – G. BONFANTE – O. CAGNASSO – P. MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario, Zanichelli, Bologna, p. 285.

107

controllanti, invece presente agli artt. 2358, 8° co., e 2441, 8° co., c.c. nonché all’art. 134, 3° co. t.u.f., poi abrogato dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 (318). Non è, dunque, chiaro se si sia trattato di una precisa scelta del legislatore, nell’opinione che l’assegnazione di azioni gratuite ai dipendenti della controllante possa più facilmente pregiudicare l’interesse della società, o se si tratti di una lacuna frutto di una mera dimenticanza. La seconda ipotesi pare, invero, più probabile, ciò che conduce a ritenere ammissibile un’interpretazione analogica (319).

Si prevede poi che le azioni siano assegnate “individualmente” ai dipendenti, così ribadendo il carattere individualistico che ha sempre caratterizzato l’azionariato dei dipendenti in Italia (320), come a rinnovare la distanza dalla legge francese del 1917 sopra ricordata. Si è dunque affermato che “la ratio è quella di consentire e favorire

non «una presenza collettiva dei lavoratori nel funzionamento dell’organizzazione sociale» (…) bensì un concorso individuale di questi alla società. In un quadro così delineato dunque, nessuno spazio di manovra è stato lasciato all’ipotesi che l’assegnazione di cui si tratta possa avvenire a favore di gestori specializzati quali i fondi pensione aziendali” (321).

In realtà l’ostacolo parrebbe aggirabile mediante intestazione delle azioni ai singoli lavoratori per poi affidarne la gestione a fondi o altri enti.

Quanto, infine, alla possibilità di assegnare le azioni solamente ad alcuni dipendenti e non alla loro generalità, si rileva come il dettato dell’articolo, che parla di assegnazione di utili “ai prestatori di lavoro”, faccia pensare ad un’assegnazione generalizzata e non selettiva delle stesse. Parte della dottrina ritiene, invece, che non sia da ciò desumibile l’illegittimità di una emissione di azioni in favore di una particolare categoria di dipendenti (322), ritenendo più corretto lasciare alla società un margine di discrezionalità

318

Art. 134, 3° co., T.u.f.: “L’articolo 2441, ottavo comma, del codice civile si applica anche alle

deliberazioni di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione che prevedono l’offerta in sottoscrizione delle azioni ai dipendenti di società controllanti o controllate”.

319

P. FIORIO, op. cit., p. 284. Contra C. FORMICA, op. cit., p. 176, che, comunque, riconosce come “In

ogni caso tale modifica rivela una sensibilizzazione del legislatore ad una concezione unitaria dell’impresa che, come è noto, ha portato all’introduzione della disciplina sulla «Direzione e coordinamento di società» prevista dagli artt. 2497 e ss. c.c.”.

320

Sul fatto che dal termine “individualmente” venisse desunta una nominatività obbligatoria di tali azioni, R. WEIGMANN, op. cit., p. 124.

321

S. FORTUNATO, sub Azioni e strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro (art. 2349 c.c.), in

N. ABRIANI – M. STELLA RICHTER, Codice ipertestuale commentato delle società, vol. I, Utet, Torino, 2010, p. 671.

322

108 nella decisione dei criteri di assegnazione (323).

Nel silenzio della disposizione esaminata, la pluralità di finalità che con l’attuazione dell’istituto possono essere perseguite pare non possa condurre ad un divieto aprioristico di effettuare scelte nelle categorie di dipendenti alle quali rivolgere l’assegnazione (324).

Vale infine la pena ricordare che, trattandosi di un’assegnazione gratuita, non occorre un’accettazione da parte dei dipendenti, mentre è loro consentito rinunciare all’attribuzione (325).