Segue: IV I doveri di disclosure

Come si è detto sopra, una delle cause della debolezza dell‟aspirante franchisee è il gap informativo che subisce nei confronti del franchisor in ordine alla formula commerciale oggetto del contratto, che per il primo è nuova e sconosciuta mentre per il secondo è nota e sperimentata.

190 La preoccupazione del legislatore pare essere quella di rimediare al fatto che l‟aspirante franchisor si trova, potremo dire usando ancora termini poco ortodossi, ad acquistare un prodotto a scatola chiusa, con il rischio che la scatola sia vuota.

A tal fine la Legge impone al franchisor dei precisi doveri di disclosure che garantiscono all‟aspirante franchisee di avere conoscenza effettiva e completa sia del contratto che si appresta a stipulare sia del bene\servizio che si avvia a commercializzare entrando nella rete di franchising.

Infatti, dopo aver stabilito che il testo scritto del contratto debba indicare in modo espresso tutti gli elementi fondamentali del contratto (vedi sopra), l‟art. 4 prescrive che il franchisor consegni all‟aspirante franchisee almeno 30 giorni prima della stipula del contratto, in primo luogo, una copia completa del contratto da sottoscrivere e, in secondo luogo, una serie di allegati contenenti dettagliate informazioni relative alla formula commerciale del franchisor, ai principali dati anagrafici dell‟impresa, ai bilanci degli ultimi anni, ai marchi e brevetti ed alla relativa registrazione, al numero e alle variazioni degli affiliati, all‟indicazione dei contenziosi pendenti.

Tale obbligo viene me nel caso in cui si tratti di informazioni per cui sussistano oggettive ragioni di riservatezza.

Ma il Legislatore va anche oltre: con una clausola estremamente aperta e generale, impone al franchisor di trasmettere all‟espirante franchisee, in modo corretto e veritiero, tutte la conoscenza di cui questo possa avere bisogno. Infatti l‟art. 6, rubricato “Obblighi precontrattuali di comportamento”, al primo comma stabilisce che “L'affiliante deve tenere, in qualsiasi momento, nei confronti dell'aspirante affiliato,

un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede e deve tempestivamente fornire, all'aspirante affiliato, ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi”.

La norma, inoltre, precisa al secondo comma che “L'affiliante deve motivare

all'aspirante affiliato l'eventuale mancata comunicazione delle informazioni e dei dati dallo stesso richiesti”.

191 Si noti bene che tale ampio e profondo dovere di disclosure, imposto dal combinato disposto degli artt. 4 e 6, grava sul franchisor prima ancora della stipulazione del contratto ed in vista di questa, quindi in un momento in cui tra lui e l‟aspirante franchisor non corre ancora alcun obbligo contrattuale. Ciò impone due osservazioni.

La prima considerazione è che il Legislatore, consapevole che il franchisor non è ancora vincolato da quei doveri di riservatezza che deriveranno dall‟eventuale successiva stipula del contratto (art. 5,2), si è correttamente preoccupato di prevedere che il franchisor possa, in relazione agli allegati, rifiutarsi di fornire “quelli per i quali

sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza” (art. 4,1), nonché, in

relazione alla clausola generale, rifiutarsi di fornire le informazioni “oggettivamente

riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi” (art. 6,1). Il

Legislatore, particolarmente attento, si è altresì preoccupato che in tali casi il rifiuto deve essere specificamente motivato ed argomentato, onde evitare facili elusioni del dovere di disclosure (l‟art. 4,1 precisa che i motivi di riservatezza dovranno essere citati nel contratto, mentre l‟art. 6,2 prescrive le motivazione del diniego).

La seconda considerazione concerne la violazione di tale dovere di disclosure. Infatti, la norma in esame, in quanto disciplina, non il contratto, ma il comportamento delle parti prima del contratto, deve qualificarsi quale regola di comportamento, piuttosto che come regola di validità del contratto. Tale osservazione apre la discussione su quali siano le conseguenze della violazione di tale norma: responsabilità precontrattuale? Responsabilità contrattuale per violazione di un obbligazione ex lege? Nullità del contratto? Annullabilità del contratto? Vizio della volontà per dolo od errore?

La legge pare affrontare il problema nell‟art. 8, il quale stabilisce che “Se una

parte ha fornito false informazioni, l’altra parte può chiedere l’annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1439 del codice civile nonché il risarcimento del danno, se dovuto”. Tuttavia è palese che tale previsione è pleonastica e non risolve il problema,

in quanto l‟art. 1439 C.C. sul dolo contrattuale sarebbe, ovviamente, stato applicabile anche in assenza di siffatta previsione e non contribuisce a chiarire cosa invece accada nel caso in cui la violazione del dovere di informazione non si configuri come

192 trasmissione di informazioni false o comunque non sia tale da integrare gli estremi del dolo ai sensi dell‟art. 1439 C.C.

È stato rilevato16 che la tutela informativa predisposta per l‟affiliato presenta un grosso limite: essa si riferisce solamente al momento iniziale del rapporto di franchising. Il franchisor non è in alcun modo tenuto ad aggiornare il franchisee su eventuali modifiche o sviluppi che intervengano nel corso del rapporto in relazione alle informazioni che devono essere trasmesse al momento della conclusione del contratto. Il limite pare piuttosto rilevante perché molte di queste informazioni restano di esclusivo dominio del franchisor, e quindi fuori dalla disponibilità del franchisee, anche una volta che questi è entrato nella rete.

In tema di disclosure nel contratto di franchising, è doveroso dare atto che è possibile attribuire a siffatti doveri di informazione anche una finalità diversa da quella solidaristica di tutela della parte debole.

Nell‟interpretazione di tali norme, la finalità di tutela del soggetto debole potrebbe essere sostituita, o comunque affiancata, da quella di tutela dell‟efficienza del mercato. Infatti in dottrina è stato osservato che “È da tempo ormai acquisito che un

accesso incondizionato e senza costi alle informazioni relative ai beni ed ai servizi è funzionale alla trasparenza del mercato e concorrere a determinare condizioni ottimali per una efficiente collocazione delle risorse, sia nella prospettiva dei singoli operatori che nella prospettiva del sistema economico complessivamente considerato, cioè del mercato”17.

La necessità di porre il franchisee in condizione tale da conoscere in modo esatto e completo tutti gli aspetti della formula che si appresta a commercializzare non sarebbe dettata, almeno non esclusivamente, da un‟esigenza di solidarietà ed equità nei suoi confronti, ma dall‟esigenza che gli operatori del mercato possano valutare correttamente l‟efficienza dell‟impresa in cui si accingono ad investire, in modo tale che, a livello generale, le risorse tendano ad essere allocate nelle attività efficienti e che le attività inefficienti vengano naturalmente espulse dal mercato.

16

Si veda Pandolfini V., Gli obblighi informativi nella nuova legge sul franchising, I contratti, 1/2005, pag. 80.

17

Pandolfini V., Gli obblighi informativi nella nuova legge sul franchising, I contratti, 1/2005, pag. 72.

193 In questa visione, la finalità ultima della legge, non sarebbe quella di tutelare l‟interesse del singolo debole, ma tutelare l‟interesse collettivo all‟efficienza del sistema economico. In proposito è stato affermato che “…il corretto funzionamento e

la migliore efficienza del sistema economico viene favorito proprio attraverso l’informazione e la trasparenza; la diffusione delle informazioni significative ai fini della conclusione del contratto è infatti funzionale ad accrescere i livelli di concorrenza nei settori di volta in volta considerati, e, conseguentemente, l’efficienza del mercato … Ciò in quanto situazioni di asimmetria informativa rilevano non soltanto sotto il profilo soggettivo, ma anche (e soprattutto) sotto un più ampio profilo oggettivo, essendo suscettibili di alterare l’equilibrio del mercato”.18

I doveri di informazione esaminati nel presente paragrafo rivestono forse più interesse rispetto agli altri strumenti di protezione della parte debole esaminati nel paragrafo precedente (forma scritta, imperatività e durata del rapporto). Infatti, mentre questi strumenti sono volti a rimediare ad una debolezza già nota e già affrontata anche dalla precedente Legge sulla subfornitura, ossia quella derivante dagli investimenti specifici, lo strumento dei doveri di disclosure affronta un‟esigenza nuova e diversa, cioè quella del divario informativo che può esistere tra le parti nelle aggregazioni tra imprese.