L’adempimento anticipato e recesso

Altra norma di rilievo è quella dettata dal 2° comma dell’art. 125 del TUB. Grazie ad essa, e senza possibilità di patto contrario, si concede al solo consumatore la facoltà di adempiere in via anticipata 226 _{o di recedere} 227

dal contratto senz’alcuna penalità.

Com’è stato sottolineato, dall’inderogabilità della norma dovrebbe discendere anche l’indisponibilità e la irrinunciabilità dei relativi diritti da parte del consumatore, con la conseguenza che per tale profilo la norma in commento va considerata come norma imperativa 228_{. Il TUB non discipli-}

na l’effetto sostitutivo derivante dall’inosservanza della norma in esame, ma deve ritenersi che la sanzione per le clausole difformi sia la nullità con conseguente integrazione di diritto della facoltà di adempiere in via antici- pata o di recedere dal contratto. La deroga alla libera determinazione dei contenuti dell’accordo si sostanzia innanzitutto nella facoltà di anticipare il tempo dell’adempimento senza dover attendere le scadenze dei versamen- ti.

226 _{La norma recepisce così l’art. 8 della direttiva, dove viene prevista appunto la facoltà}

per il consumatore di adempiere in via anticipata agli obblighi che derivano dal contratto di credito, avendo diritto ad ottenere un’equa riduzione del costo complessivo del credito.

227 _{Nel testo della direttiva la norma in tema di jus poenitendi è divenuta meramente}

facoltativa ex art. 4, 3° comma.

Nell’avant-projet, come nelle sue successive versioni, veniva invece prevista l’istituzione di un periodo di riflessione di almeno sette giorni a favore del consumatore per recedere dal contratto di credito che fosse stato il risultato di una visita ricevuta dal consumatore senza sua preventiva richiesta (cfr. art 3 della Proposta del 13 giugno 1984). Dunque il diritto di recesso aveva la sua ratio ispiratrice non tanto nelle caratteristiche intrinseche alla fattispecie contrattuale, quanto alle modalità di conclusione del negozio; il recesso veniva concepito come reazione all’aggressività con la quale viene fatta la proposta contrattuale, profittando dell’effetto sorpresa subito dal consumatore. La ragione di tale cambiamento risiede probabilmente nel fatto che per tali ipotesi il jus poenitendi era stato

medio tempore garantito al consumatore dalla direttiva 85/577 in materia di contratti

negoziati fuori dai locali commerciali, recepita in Italia con d.lgs. 15 gennaio 1992, n.50. È vero che tale rimedio si rivela necessario soprattutto per quel filone denominato delle “vendite aggressive” e che attribuire al consumatore un periodo di ripensamento nei contratti di finanziamento condurrebbe con buone probabilità ad allungare i tempi per l’erogazione della somma di denaro richiesta. Ciononostante alcuni Stati membri hanno intrapreso strade più garantiste rispetto alla tutela minima apprestata dalla direttiva 87/102/CEE, prevedendo tale diritto di recesso, vietando alcune forme di comunicazione non richiesta e la conclusione di contratti di credito a domicilio, presso l'abitazione o il luogo di lavoro del consumatore,.

228 _{Così S.T.MASUCCI, Commento all’art. 125, d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, in Nuove}

Per quanto riguarda l’adempimento anticipato, infatti, esso consente al consumatore che non desideri attendere il normale decorso del finan- ziamento di restituire ante tempus la somma mutuata, anche parzialmente. In tal caso egli «ha diritto ad un’equa riduzione del costo

complessivo del credito, secondo le modalità stabilite dal CICR». Tali

modalità sono in realtà stabilite dal decreto del Ministero del tesoro 8 luglio 1992, il quale, all’art. 3, 1° comma, prevede che «tale facoltà si eser-

cita mediante versamento al creditore del capitale residuo [229_{], degli}

interessi e degli oneri maturati sino a quel momento e, se previsto dal contratto, di un compenso comunque non superiore all’uno per cento del capitale residuo».

Le ragioni di un’apposita norma sulla facoltà di adempimento anti- cipato risiedono nel fatto che solitamente nei contratti di finanziamento il termine per la restituzione è fissato a favore di entrambe le parti 230_{. È}

infatti interesse di tutte e due le parti, almeno inizialmente, rispettare la scadenza del rapporto contrattuale: il mutuante può così far maturare gli interessi sulla somma erogata e trarre profitto dal finanziamento mentre il mutuatario trova proprio nella dilazione nel tempo la ragione che l’ha indotto inizialmente a concludere il contratto dovendo reperire in un tem- po futuro le somme di cui non aveva disponibilità. Con la disciplina del credito al consumo il consumatore diviene invece titolare di un diritto potestativo senza il quale gli sarebbe preclusa dal finanziatore la possibilità

229 _{Il successivo 2° comma prevede inoltre che qualora il contratto non dettagli}

l'importo del capitale residuo dopo ciascuna rata di rimborso, «esso si determina quale

somma del valore attuale di tutte le rate non ancora scadute alla data dell'adempimento anticipato, calcolata mediante la formula riportata in allegato 2 al presente decreto; il tasso d'interesse da utilizzare nel calcolo è quello vigente all'epoca dell'adempimento anticipato per la determinazione degli interessi a carico del consumatore».

230 _{Viene quindi a introdursi una disciplina derogatoria rispetto a quella civilistica}

prevista per il contratto di mutuo che, all’art. 1816 cod.civ., detta una presunzione di stipula del termine in favore di entrambe le parti. L’innovazione non vale solo a rimuovere tale presunzione ma penetra nella disciplina sostanziale del negozio limitando l’autonomia privata delle parti e garantendo al debitore un vero e proprio diritto irrinunciabile e non sottoponibile a condizioni o oneri che ne possano penalizzare l’esercizio (cfr, G.DE NOVA, Disposizioni varie,

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di estinguere il prestito se non a seguito di una onerosa operazione di refi-

nancing.

Con il diritto di recesso 231_{, strutturalmente diverso dalle previsioni}

del jus poenitendi 232_{, si attribuisce al consumatore il diritto di rimuovere}

unilateralmente il vincolo contrattuale, in particolar modo a seguito dell’eventuale esercizio del jus variandi da parte del finanziatore. L’autorevole dottrina che si è espressa sul punto intravede nel contenuto del diritto di recesso e nei suoi effetti una sostanziale e funzionale differen- za con l’istituto dell’adempimento anticipato nonostante il risultato ultimo sia il medesimo in entrambi i casi, ossia l’estinzione del vincolo contrattua- le e la conseguente restituzione della somma oggetto del finanziamento. Infatti, poiché la norma in esame non prevede, data la sua imperatività, l’attribuzione (anche) al finanziatore del diritto di recesso, si ritiene che i contratti di credito al consumo non siano passibili di recesso ad nutum a favore del mutuante come, invece, consente l’art. 1845, 1° comma, cod.civ.

È il caso di osservare che, nelle ipotesi in cui le operazioni di credito al consumo sono finalizzate all’acquisto di un bene o servizio, l’applicabilità dell’istituto del diritto di recesso si atteggia in maniera parti- colare. In tal caso, infatti, è stata prospettata la possibilità che sorga anche l’obbligo di restituzione del bene oggetto della vendita. Ma tale ricostru- zione sembra non convincere posto che vi è un ostacolo insuperabile all’applicabilità del recesso a tale fattispecie, ossia l’avvenuta esecuzione della vendita, la quale rende impossibile un eventuale scioglimento del

231 _{È opportuno sottolineare come il secondo comma della norma in questione rimedi}

ad una svista del legislatore che nel corrispondente art. 21, 10° comma, della l. 142/92 prevedeva in capo al consumatore la facoltà di «risoluzione di cui alla lettera d) del comma

9». Ora si parla più propriamente di recesso.

232 _{Così G. CARRIERO, Autonomia privata e disciplina del mercato il credito al}

consumo, Torino, 2002, p. 111, che sottolinea la circostanza che la norma faccia riferimento a

contratti già conclusi. La diversità strutturale e sistematica rispetto alle ipotesi di jus

poenitendi nelle quali, al di la del tenore letterale, il legislatore si sarebbe in realtà riferito a

contratto 233_{. All’inverso, qualora il recesso colpisca il contratto di compra-}

vendita, si ritiene che il finanziamento ne segua le sorti 234_.