La nozione di trasparenza

Il richiamo alla trasparenza impone innanzitutto un chiarimento semantico, posto che al termine sono stati attribuiti nel tempo significati non del tutto univoci. L’espressione ha fatto ingresso nel diritto dei con- tratti in occasione della diffusione della circolare dell'Abi del 25 ottobre 1988, contenente il testo di un “accordo interbancario per la pubblicità e la trasparenza delle condizioni praticate alla clientela”. Quel contesto tuttavia è ben diverso da quello attuale: lì trasparenza era adoperata in contrappo-

vocabolario dei testi normativi, delle trattazioni dottrinali e pure nel linguaggio giurisprudenziale. Esso appare anche nel contesto internazionale, dove spazia dal trasporto marittimo agli appalti pubblici di cui si occupa la Word Trade Organization, dal commercio elettronico alla distribuzione di energia, dall’impiego della moneta unica alla “corporate governance”. Nel linguaggio degli organi comunitari, è ormai di uso comune, anche se con significati e finalità spesso non univoci. Il suo uso ha implicato elaborazioni teoriche e mediazioni in base alle quali di volta in volta è stato elevato a “principio generale”, a canone di comportamento dei privati e della pubblica Amministrazione, a direttiva ordinante del mercato, in particolare del mercato finanziario. Di più. La trasparenza del contratto è divenuta uno degli aspetti qualificanti dei servizi offerti nel commercio elettronico, oggetto di pubblicità commerciale e al tempo stesso garanzia di correttezza di comportamento.

108 _{V. A DOLMETTA, Due quesiti sull’individuazione della disciplina regolatrice delle}

operazioni di credito al consumo, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, I, p. 159 e ss.

109 _{M.BUSSOLETTI, Il coordinamento tra trasparenza e credito al consumo, in La nuova}

sizione alla prassi del rinvio agli usi bancari (c.d. norme bancarie uniformi) e con riferimento ad una clientela composta da “contraenti deboli” rispetto all'impiego di condizioni generali di contratto predisposte dalle banche ai sensi dell’art. 1341 cod.civ. 110_.

L'intelligibilità del contratto, cioè la chiarezza delle sue clausole, è certamente uno dei connotati specifici della trasparenza.

Successivamente tuttavia l’accezione ha iniziato ad assumere una portata più vasta e densa di significato 111_{. Nel TUB essa è intesa anche}

quale pubblicità, attraverso l’imposizione di obblighi di natura informati- va relativamente ai tassi di interesse applicati, ai prezzi, alle spese e ad ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti (art. 116). Ma non solo: allude anche ai positivi effetti di certezza derivan- ti dalla conclusione del contratto mediante documento, imponendo l'obbligo della forma scritta, e dall’inclusione in tale documento di un contenuto contrattuale obbligatorio (art. 117).

Sicché il termine trasparenza ha ampliato il suo raggio d’azione: non solo intelligibilità ma anche completezza e conoscibilità delle condi- zioni contrattuali. Diviene il complesso di informazioni offerte al contraente perché possa conoscere e valutare l'operazione economica al momento della sua conclusione, e, una volta concluso il contratto, possa controllare il comportamento della controparte. In più trasparenza, in senso ampio, significa la previsione di limitazioni alla modifica unilaterale

110 _{V. ALLEGRI, Nuove esigenze di trasparenza del rapporto banca-impresa nell'ottica}

della tutela del contraente debole, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, p. 38 e ss.; P. CLAROTTI,

Intervento, in La concorrenza bancaria, Atti del convegno di Ferrara del 12-13 ottobre 1984 (a

cura di L.C. UBERTAZZI), Milano, 1985, p. 338 ss.; P. RESCIGNO, "Trasparenza" bancaria e

diritto "comune" dei contratti, in Banca, borsa e tit. cred., 1990, I, p. 297 e ss.; G. ALPA, La

"trasparenza" del contratto nei settori bancario, finanziario e assicurativo, in Giur. it., 1992,

IV, c. 409; P. CARBONE, La trasparenza bancaria e la tutela del risparmiatore, in Corr. giur.,

1992, p. 479; G. MARLETTA, Operazioni bancarie e trasparenza, in Dir. fall., 1995, I, p. 274 e ss.; M. DE POLI, La trasparenza delle operazioni bancarie secondo il testo unico: primi

appunti, in Riv. dir. civ., 1994, II, p. 524 e ss.; P. GAGGERO, Trasparenza delle condizioni

contrattuali, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari (a cura di F.

CAPRIGLIONE), Padova, 1995, p. 388.

111 _{G. ALPA, Quando il segno diventa comando: la “trasparenza” dei contratti bancari,}

assicurativi e dell'intermediazione finanziaria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, n. 2, p. 465 e

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delle condizioni contrattuali ove queste non siano comunicate ai clienti (art. 118). La trasparenza, infatti, è oggi richiamata nella fase delle trattati- ve, durante la formazione del contratto, al momento della sua redazione o della sottoposizione all'aderente del contratto già predisposto.

Particolare valenza è stata poi attribuita al termine grazie all’introduzione della disciplina sulla clausole vessatorie, visto che ai sensi dell’attuale art. 35 cod.cons. le clausole devono essere «redatte in modo

chiaro e comprensibile» 112 _{e quelle potenzialmente abusive devono passa-}

re il vaglio degli art. 33 e ss. cod.cons. 113_.

Pertanto, in via generale, quando si fa riferimento alla “trasparenza del contratto”, si allude un concetto polifunzionale e preso in considera- zione da fonti normative diverse. Ad esempio: (i) le disposizioni generali che riguardano i contratti dei consumatori contenute nel Codice del con- sumo e le disposizioni che riguardano le condizioni generali di contratto (artt. 1341, 1342, 1370 cod.civ.); (ii) le disposizioni speciali che riguardano i contratti del singolo settore, che possono riguardare sia contratti del consumatore sia contratti tra soggetti in posizione paritetica; (iii) le regole emanate dalle Autorità amministrative indipendenti; (iv) gli accordi, i protocolli di intesa, le direttive negoziate tra le diverse associazioni di

112 _{Tuttavia,le condizioni generali di contratto applicate dalla generalità degli operatori}

di settore si presentano sempre stampate a tergo dei moduli di richiesta con un carattere di dimensioni particolarmente ridotte, che non consentono un’immediata evidenziazione delle principali condizioni applicate. Incide sulla poca chiarezza anche l’assenza di una legenda contenente una analitica spiegazione dei termini tecnici o delle definizioni contrattuali, che sarebbe quindi raccomandabile. Infine, molto spesso le stesse condizioni generali vengono adoperate per diversi tipi o schemi negoziali e distinguere quali siano effettivamente applicabili al caso concreto, ossia al contratto sottoscritto dal consumatore, risulta particolarmente arduo, non essendo chiaro quali condizioni siano applicabili solo ad un tipo di rapporto, solo ad un altro o eventualmente comuni a tutti.

113 _{Cfr. E. MINERVINI, La trasparenza delle condizioni contrattuali (contratti bancari e}

contratti con i consumatori), in Banca, borsa e tit. cred., 1997, I, p. 96; E. CAPOBIANCO, I

contratti delle banche: trasparenza ed equilibrio nei rapporti con la clientela, in Diritto della

banca e del mercato finanziario, 2002, p. 198 e ss.; ID., Contrattazione bancaria e tutela dei

consumatori, Napoli, 2000, p. 66 ss.; A. MAISANO, Trasparenza e riequilibrio delle operazioni

bancarie. La difficile transizione dal diritto delle banche al diritto bancario, Milano, 1993,

p. 26 e ss.; A.MARINI-C.STOLFI (a cura di), Trasparenza e legittimità delle condizioni generali

di contratto, Napoli, 1992, passim; V. DESARIO, La tutela del consumatore: il ruolo

dell'autoregolamentazione, in Bancaria, 1996, 3, p. 2 e ss.; S. FORTUNATO, I contratti bancari:

dalla trasparenza delle condizioni contrattuali alla disciplina delle clausole abusive, in Dir. banc., 1996, I, p. 27.

categoria, nonché i codici di autodisciplina. Da qui l’interrogativo se di “trasparenza” possa oggi parlarsi come principio generale 114_.

Per quanto riguarda il settore bancario, la trasparenza, oltre ad esse- re stata accolta nel TUB, è stata richiamata dalle importanti deliberazioni del CICR e della Banca d'Italia e dal codice di autodisciplina introdotto dall’ABI 115_{; essa è inoltre sempre maggiormente posta in risalto dalla giu-}

risprudenza, durante l’esame delle clausole contenute nei contratti bancari 116_{, e da recenti interventi di matrice comunitaria, che hanno im-}

114 _{Secondo parte della dottrina (cfr. G.ALPA, Quando il segno diventa comando: la}

"trasparenza" dei contratti bancari, assicurativi e dell'intermediazione finanziaria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, n. 2, p. 465 e ss) la questione assume particolare rilevanza in

quanto sottende la possibile estensione della normativa che presidia la trasparenza del contratto concluso tra professionista e consumatore anche a quei contratti conclusi tra parti pariteticamente informate. Proprio partendo da tale negazione, le correnti più vicine ai canoni del formalismo, ritengono impensabile costruire un principio generale sulla base di un processo induttivo, ossia estendendo regole di carattere settoriale a fattispecie che non presentano i medesimi connotati. Da una prospettiva giusrealista viene tuttavia sottolineato che il principio generale si accredita con l'uso, anche se originariamente “generale” non è; poi, dobbiamo convenire che essendo i princìpi “scatole vuote” riempiti dall'interprete a proprio uso e consumo ricorrere al “principio di trasparenza” significa voler portare valori, che si vuol far accreditare dall'ordinamento o far credere che siano già accreditati dall'ordinamento, inerenti alla correttezza nella negoziazione e nel commercio, alla moralità e alla buona fede nel mercato, ecc.; infine, dobbiamo accertare quanto accade nella prassi negoziale e commerciale, perché a fini di marketing, di “fidelizzazione” del cliente, di organizzazione ed efficienza dell'attività svolta, in via di prassi negoziale i contratti trasparenti si estendono anche al di là dei loro confini naturali, e quindi la “trasparenza del contratto” o la “trasparenza del rapporto” finiscano di fatto per pervadere l'intero universo contrattuale.

Si veda anche G. ALPA, I principi generali, Milano, 1993, passim.

115 _{Con cui sono è concordata con le associazioni dei consumatori la espunzione dai}

formulari contrattuali di alcune clausole concordemente qualificate come abusive. Sul punto v. in particolare A. NIGRO, La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e

finanziari: note introduttive, in Dir. banca merc. finanz., 1992, I, p. 422; M. PORZIO,

L'accordo interbancario sulla trasparenza, in Dir. banca merc. finanz., 1990, I, p. 374.

116 _{A. BARENGHI, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile, Napoli,}

1996, passim,; U. RUFFOLO (a cura di), Clausole vessatorie e abusive. Gli artt.1469 bis e ss. E i

contratti, Milano, 1997, passim; G. ROMAGNOLI, Clausole vessatorie e contratti d'impresa,

Padova, 1997, passim; A. BONAZZI, Clausole vessatorie e tutela del consumatore, in Arch. civ.,

2000, VI, p. 737 e ss.; F. FERRARI, Clausola derogativa della competenza, vessatorietà ex art.

1469-bis c.c. e trattativa individuale, in Giudice di pace, 2000, p. 128 ss.; M. GRANIERI,

Clausole vessatorie tre anni dopo, in Danno e responsabilità, 2000, p. 82 ss.; A. ORESTANO,

Rilevabilità d'ufficio della vessatorietà delle clausole nei contratti del consumatore, in

Europa e diritto privato, 2000, p. 1179 e ss.; S. PATTI, La presunzione di vessatorietà e altri

aspetti di diritto delle prove, a proposito del Trib. Roma, 21 gennaio 2000, in Nuova giur.

civ. comm., 2000, V, p. 513 e ss.; V. CARBONE, Si riduce il divario tra direttiva comunitaria e

normativa italiana sulla tutela del consumatore, in Corr. giur., 2000, n. 4, p. 428 ss.; v.

inoltre P. SIRENA, Controllo giudiziale e controllo amministrativo dei contratti stipulati dai

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pegnato le banche a riformulare i modelli negoziali concernenti alcuni tipi contrattuali 117_.

Quando si fa riferimento alla trasparenza non vanno tuttavia attratti altri profili che attengono piuttosto alla parità di trattamento dei clienti e all'equilibrio negoziale del contratto. Questa operazione ermeneutica che parte della dottrina ha condotto, potrebbe essere accettata solamente a fronte di una diffusa e accettata convenzione linguistica; infatti, la traspa- renza in questo ancor più ampio contenuto non allude solo all'ipotesi in cui la disparità di trattamento è data come conseguenza di un comportamento informato all'opacità, all'occultamento, alla omissione di informazioni, e non allude solo all'altra ipotesi in cui la clausola oscura incide sull'equili- brio negoziale. Al contrario, tale percorso ermeneutico porterebbe a ricomprendere anche casi in cui disparità di trattamento o disequilibrio contrattuale non derivino dalla violazione degli obblighi informativi che si dovevano fornire al cliente. In altri termini 118_{, alla disparità di trattamento}

o al disequilibrio contrattuale non si rimedia con un surplus di informa- zioni offerte alla parte che ne risulta pregiudicata. Tra l'altro, proprio l'attrazione di questi temi nell'àmbito della trasparenza potrebbe indurre a credere che l'adempimento degli obblighi relativi siano riservati ai consu- matori, mentre, come accade nel caso di parità di trattamento, questa regola è operante per tutti i clienti, e solo a determinate condizioni e per certi aspetti del rapporto.

vessatorie nei contratti con i consumatori, in Commentario al codice civile (a cura di P.

SCHLESINGER), Milano, 2003.

Un indice delle clausole colpite dalle corti perché poco intelligibili e quindi da ritenersi vessatorie è disponibile nel sito Clab dell'Unione europea; sullo scarso utilizzo di tale servizio si vedano tuttavia le osservazioni svolte da H.W.MICKLITZ-M.RADEIDEH, CLAB Europa – The

European Database on Unfair Terms in Consumer Contracts, in Journal of Consumer Policy,

2005, 28, p. 325.

117 _{È del 1° marzo 2001 la raccomandazione della Commissione dell'Unione europea}

sull'informativa precontrattuale fornita ai consumatori dagli istituti di credito che offrono mutui per la casa di abitazione (C 2001, n. 477).

118 _{Così ancora G. ALPA, La trasparenza delle operazioni bancarie e la tutela del}

risparmiatore, intervento tenuto nell’ambito del Seminario su “Banche e mercati italiani nella

2.3.3. La pubblicità e l’indicazione del tasso annuo effettivo globale