La formazione del contratto

Quanto alla formazione del contratto, la procedura nella prassi è solita ricondurre il consumatore, che desidera ottenere un finanziamento, nella posizione giuridica del proponente e il finanziatore in quella dell’accettante.

Quanto ai profili di vessatorietà connessi all’inversione della posi- zione di fatto delle parti del rapporto, per cui il consumatore risulta latore di una proposta vincolante che non ha, come è ovvio, contribuito ad elabo- rare, va innanzitutto verificato se a tale fattispecie possano essere applicate le norme sulle clausole abusive. Ciò in considerazione del fatto che il mo- mento della proposta e accettazione resterebbe attinente ad una fase del rapporto più propriamente qualificabile come precontrattuale.

136 _{Esse sono in particolare: (i) le somme che il consumatore deve pagare per}

l’inadempimento di qualsiasi obbligo contrattuale, inclusi gli interessi di mora; (ii)le spese, diverse dal prezzo d’ acquisto, a carico del consumatore indipendentemente dal fatto che si tratti di un acquisto in contanti o a credito; (iii) le spese di trasferimento fondi e di tenuta di un conto destinato a ricevere gli importi dovuti dal consumatore, purché questi disponga di una ragionevole libertà di scelta e le spese non siano anormalmente elevate; (iv) le quote d’iscrizione ad enti collettivi, derivanti da accordi distinti da contratti di credito anche se incidenti sulle condizioni di esso; (v) le spese per le assicurazioni o garanzie diverse da quelle alla lettera d).

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In ogni caso, la fase precontrattuale è anch’essa pervasa dall’obbligo per le parti di osservare il principio di buona fede (cfr. art. 1337 cod.civ.), precetto che sta alla base anche di tutta la disciplina sulle clausole abusive. E quindi, pur prescindendo da un giudizio sull’inversione delle posizioni in sé per sé, la vessatorietà potrebbe coinvolgere le concrete modalità di con- clusione del contratto previste e predisposte dal professionista, le autorizzazioni preventive ad accettare per fatti concludenti e ad erogare la somma direttamente al fornitore del bene. In altre parole, guardando al complessivo assetto dei rapporti e interpretando le clausole le une per mezzo delle altre (cfr. art. 1363 cod.civ), il carattere abusivo delle clausola potrebbe discendere non tanto dall’assegnare al consumatore la posizione di proponente quanto dallo squilibrio che a tale ricostruzione consegue.

Certamente una ricostruzione più fedele al dato reale e più incline a tutelare gli interessi di entrambe le parti dovrebbe assegnare al finanziato- re il ruolo di offerente al pubblico e a tale offerta far seguire l’accettazione del consumatore, se del caso subordinando la produzione degli affetti del contratto ad un secondo momento onde poter valutare il merito creditizio, e quindi la solvibilità, del richiedente.

Quanto meno, volendo mantenere l’impostazione adottata dagli o- peratori del mercato, sarebbe necessario che l’accettazione venisse esplicitamente comunicata e ricevuta dal consumatore, affinché vi sia certezza circa il momento di conclusione del contratto. Ciò tuttavia non si verifica molto spesso poiché le modalità di accettazione da parte del finan- ziatore adottate nella prassi sono in realtà diverse: (i) alcuni contratti stabiliscono che il perfezionamento del negozio dipende dall’accettazione della proposta, comunicata per iscritto, e quindi l’erogazione del finan- ziamento risulta quindi essere esclusivamente fase di esecuzione del contratto già concluso; (ii) altri, pur prevedendo che il contratto si perfe- ziona mediante accettazione scritta, aggiungono che una volta effettuata l’erogazione l’offerta non può più essere revocata 137_{; (iii) altri ancora}

137 _{Sulla conclusione del negozio per inizio dell’esecuzione v. R. SACCO, La conclusione}

prevedono la conclusione del contratto mediante erogazione del finan- ziamento da effettuarsi entro un determinato periodo dalla presentazione della domanda, con l’espressa previsione che l’erogazione equivale ad accettazione.

Sembra effettivamente problematica la possibilità che il contratto si concluda per comportamenti concludenti 138_{, ossia a seguito}

dell’erogazione del finanziamento. Soprattutto tenendo conto del fatto che, nei contratti di mutuo finalizzato, di solito il consumatore non riceve con- ferma della erogazione e che la somma viene versata a favore di un soggetto terzo (il convenzionato), in quanto tali contratti di finanziamento presentano sempre, senza eccezione, l’autorizzazione preventiva all’erogazione della somma direttamente al fornitore convenzionato.

Tutto ciò pregiudica gli interessi del consumatore che, a scapito di tutte le forme di trasparenza apprestate dalla normativa di protezione, non è poi messo in grado di conoscere la data a partire dalla quale il contratto produce effetti e quindi il momento in cui sorge il suo obbligo di rimborso della somma mutuata. A ben vedere non si tratta qui solo di una questione di vessatorietà, quanto anche del rispetto del principio secondo cui l’accettazione ha carattere recettizio. Inoltre, anche riconducendo la fatti- specie alla previsione dell’accettazione per fatti concludenti, sembrano violati i canoni dettati dall’art. 1327 cod.civ.: innanzitutto perché la conclu- sione mediante esecuzione non si addice a una tipologia di contratto per il quale è previsto un obbligo di forma scritta (ex art. 117 del TUB) 139_{; poi}

gli altri, si v. V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 120; RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Le fasi del procedimento, Milano, 1966, p.365; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, Artt. 1321-1352, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1970, p. 111; C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Milano, 2000, p. 239.

138 _{Il contegno non dichiarativo che può condurre alla conclusione del contratto previste}

dall’art. 1327 cod.civ. è, in primo luogo, quello che, come nella fattispecie regolata dalla norma, si risolve in varia misura nell’ esecuzione della prestazione contrattuale (Cosi V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, p. 200).

139 _{Si tenga presente che la Cassazione (n. 4400/1996) ha precisato che «nei contratti}

per i quali sia prescritta la forma scritta, a pena di nullità, l'accettazione deve essere necessariamente manifestata in modo esplicito, ma è sufficiente che la volontà di accettare la proposta sia desumibile, per implicito, da una dichiarazione redatta per iscritto, diretta alla controparte da colui cui la proposta è indirizzata». Pertanto, nonostante l’accettazione possa

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perché la clausola che la autorizza è predisposta unilateralmente dal finan- ziatore; infine perché in ogni caso sarebbe prescritta la comunicazione di un avviso – cfr. 2° comma – dell’iniziata esecuzione 140_.

Sembra invece da approvare la clausola, inserita nei moduli di una nota finanziaria, in virtù della quale «il contratto si perfeziona mediante

conferma scritta; l’importo oggetto del finanziamento sarà erogato entro 20 giorni dalla data di perfezionamento del contratto, salva l’ipotesi in cui sia concordato un termine differente con il Convenzionato; effettuata l’erogazione la domanda non può più essere revocata; in caso di finan- ziamento finalizzato il Cliente delega irrevocabilmente [la finanziaria] a erogare direttamente al convenzionato la somma finanziata; in caso di finanziamento personale [la finanziaria] erogherà direttamente al cliente l’importo oggetto del finanziamento». In questo caso l’accettazione è pre-

vista per iscritto e la proposta può essere revocata sino a che non sia iniziata l’esecuzione del contratto. Può essere semmai censurato il rinvio alle condizioni praticate con i singoli Convenzionati per la determinazione del termine entro cui si provvede all’erogazione dell’importo proprio alla luce della revocabilità appena descritta dell’offerta sino a quel momento.

È vero che, una volta effettuata l’erogazione, la domanda di finan- ziamento non può più essere revocata ma ciò non sembra porsi in contrasto con l’art. 33, 2° comma, lett. d) cod.cons. poiché presupposto della irrevocabilità sta proprio nel fatto che il professionista abbia già proceduto ad accettare la proposta. La previsione della irrevocabilità della domanda una volta avvenuta l’erogazione nulla rappresenta se non l’espressione del principio per cui la proposta è revocabile solo fino a quando il contratto non si sia concluso (art. 1328 cod.civ.). Anzi, estende il

dichiarazione scritta indirizzata alla controparte. In generale sul punto, si veda R.SACCO, La

conclusione dell’accordo, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Obbligazioni e

contratti, Tomo II, Torino, 2002, p. 53.

140 _{Come correttamente osservato, si tratta di una norma che può essere ricondotta al}

più generale principio di buona fede e che espressamente prevede, in mancanza di avviso, che l’accettante si tenuto a risarcire il danno. Si ritiene quindi che la responsabilità abbia natura contrattuale, attenendo all'inadempimento di un'obbligazione di origine legale e che i danni risarcibili corrispondano a quelli che il proponente ha subito per non aver avuto tempestiva notizia della conclusione del contratto.

principio della revocabilità (rectius: della facoltà di recedere), anche all’intervallo di tempo intercorrente tra l’accettazione e l’effettiva eroga- zione della somma. Come detto però, non tutte le clausole relative alla conclusione del contratto presentano tale tenore, e pertanto per esse si pone il delicato problema della loro validità.