La disciplina del credito al consumo in Italia
2.4. Delegificazione e autoregolamentazione nel credito al consumo
2.4.1. Le istruzioni del CICR e della Banca d’Italia in tema di trasparenza
Accanto alle norme di rango primario, il corpus normativo dedicato al credito al consumo completa anche regole sub-primarie emanate dal Co- mitato interministeriale per il credito e il risparmio per espressa delega contenuta nel TUB 176. Il testo unico, infatti, affida alle Autorità creditizie,
assieme al controllo sulla “sana e prudente gestione” che si esprime attra- verso poteri regolamentari, ispettivi ed informativi, anche la vigilanza sulla “trasparenza delle condizioni contrattuali” che le banche sono solite im- porre alla propria clientela 177. Le disposizioni emanate dal CICR hanno
natura vincolante e sono espressione del fenomeno della delegificazione e della pluralità delle fonti di produzione del diritto privato 178. In questa
prospettiva, il TUB si spinge sino ad attribuire il potere di determinare il contenuto necessario di determinati atti negoziali attribuendo così ad un
176 Più esattamente l’intervento deliberativo del CICR, investito dall’art. 2 TUB dell’alta
vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio, è stato assunto ai sensi:
- degli artt. 115, 123 e 124 TUB; nonché l’art. 16, 4° comma, della l. n. 108/1996 relativa alla mediazione creditizia e il d.p.r. n. 144/2001 sui servizi bancoposta;
- della normativa sull’intermediazione finanziaria, cioè l’art. 23 del t.u. n. 58/1998;
- della normativa sui bonifici transfrontalieri, cioè l’art. 3, 4° comma, del d.lgs. 28 luglio 2000 n. 253 di attuazione della direttiva 97/5/CE;
- della normativa sulla moneta elettronica, cioè l’art. 55 della l. n. 39/2002.
177 Ciò ha rappresentato un’innovazione di non poco conto: invero, nella prospettiva
appena accennata non viene in considerazione (almeno in modo diretto e immediato) l'interesse pubblico sotteso alla stabilità del sistema finanziario nel suo complesso, bensì l'interesse privato di colui che beneficia dei servizi offerti dagli istituti finanziari. Così C. FERRARA, Note in tema di vigilanza della Banca d'Italia e tutela del consumatore, in Foro
amm. CDS, 2003, VII-VIII, p. 2458 e ss.
178 In generale, a proposito dei nuovi confini del diritto privato odierno v. S.RODOTÀ, in
Codici, Milano, 2002. In questo senso i regolamenti «sono espressione di una potestà normativa attribuita all’ amministrazione, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolamentazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano i caratteri della generalità e dell’astrattezza», così
organo amministrativo una funzione eterointegrativa del contratto. Sicché, secondo alcuni autori, l’ingerenza di organi di natura amministrativa su princìpi fondanti del diritto privato, qual è l'autonomia negoziale, verrebbe addirittura a porsi in contrasto con la Costituzione 179.
La delibera CICR del 4 marzo 2003 180 – assunta su proposta della
Banca d’Italia, sentito l’Ufficio Italiano Cambi – va ad integrare e specifica- re in dettaglio le regole di trasparenza delle condizioni contrattuali, soprattutto per quanto attiene il momento promozionale e pubblicita- rio 181. Essa va inoltre raccordata con le disposizioni di attuazione che la
179 Alle tali considerazioni si richiama quella dottrina che considera i regolamenti della
Banca d'Italia illegittimi per violazione del generale principio di legalità e delle singole riserve di legge contenute nella costituzione (cfr. G.GUARINO, L'armonizzazione della legislazione
bancaria: la revisione dell'ordinamento bancario del 1936, in Riv. banc., 1995, III, 20 ss.; M.
MANETTI, Autorità indipendenti, in Enc. giur., (ad vocem), 8). Al contrario, altra parte della
dottrina considera ineludibile l'implementazione e la specificazione del principio di trasparenza da parte della Banca d'Italia (cfr., A.DOLMETTA, Normativa di trasparenza e ruolo
della Banca d'Italia, in Quaderni giuridici della Banca d'Italia, 1997, 19; A. NIGRO, La nuova
normativa sulla trasparenza bancaria, in Dir. della banca e del mercato finanziario, I, 1993,
p. 578). Con riferimento ai settori del credito e della finanza, è stato sottolineato che la relativa regolazione deve ispirarsi all'esigenza di "calcolabilità" ed "ordine" (in tal senso, F. CAPRIGLIONE, Borsa (mercati di), in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, p. 182); ma allo stesso modo si sottolinea la necessità di "sburocratizzare" la regolazione delle attività economiche ed in tal senso si plaude all'attività degli organismi tecnici dotati autonomia ed indipendenza.
Al particolare valore di questi atti normativi fa da contraltare la mancanza di legittimazione democratica della Banca d'Italia così come qualsiasi forma di responsabilità politica della stessa (Con riferimento ai regolamenti della Banca d'Italia nel settore creditizio cfr. V. CERULLI IRELLI, La vigilanza "regolamentare", in La nuova disciplina dell'impresa
bancaria (a cura di U. MORERA eA.NUZZO), Milano, 1996, I, p. 48: che tuttavia rileva come la
Banca d'Italia sia considerata dalla legge come autorità di vigilanza in un governo di settore che fa capo all'autorità politica. Tale circostanza - considerata certamente anomala - offre una "copertura" dei poteri della Banca d'Italia dei quali è in ultima istanza responsabile il CICR che rimane organo di vertice del settore creditizio.
180 V. il testo sulla G.U. 27.3.2003, n. 72 e il commento di G.CARRIERO, Trasparenza
delle condizioni contrattuali, in Dir. banca e merc. fin., 2003, p. 3 ss.
Le disposizioni sono entrate in vigore il 1° ottobre 2003. La deliberazione in commento ha così consentito la definitiva perdita di efficacia del decreto del Ministero del tesoro 24 aprile 1992 e della l. n. 154/1992, già abrogate dall’art. 161 TUB che tuttavia ne aveva decretato la prosecuzione dell’applicazione fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalle autorità creditizie.
181 Le finalità della disciplina sono esplicitate nei “considerando” del preambolo, e cioè:
- l’esigenza di offrire alla clientela – senza alcuna distinzione tra categorie di clienti – una informazione chiara ed esauriente sulle condizioni e sulle caratteristiche delle operazioni e dei servizi offerti;
- l’esigenza di migliorare la concorrenza (nel senso di efficienza e competitività) del sistema finanziario mediante la comparabilità delle diverse offerte;
- l’esigenza di adeguare la normativa alla evoluzione dell’operatività degli intermediari e della tecnologia;
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Banca d’Italia ha emanato ai sensi della stessa delibera interministeria- le 182. Le istruzioni emanate dal Governatore con regolamento del 25 luglio
2003 183, infatti, rendono più specifiche, dettagliate, precise, le direttive
impartite dal CICR.
Con specifico riferimento al loro ambito operativo oggettivo, gli ob- blighi di trasparenza non sono estesi indiscriminatamente a tutte le operazioni e a tutti i servizi bancari e finanziari, ma solo e in modo tassati-
- l’esigenza di unificare la disciplina della trasparenza nei mercati finanziari.
182 L’art. 13 della sezione IV “Disposizioni Finali” prescrive infatti che «1. La Banca
d’Italia emana disposizioni di attuazione della presente delibera. Per gli intermediari iscritti nell’elenco generale di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, le disposizioni sono emanate sentito l’UIC. /2. Le disposizioni della presente delibera e quelle di attuazione emanate dalla Banca d’Italia si applicano, in quanto compatibili, ai soggetti iscritti nelle apposite sezioni dell’elenco generale di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, ai soggetti che esercitano il credito al consumo di cui all’articolo 121, comma 2, lett. c), del testo unico bancario, ai mediatori creditizi di cui all’articolo 16 della legge 7 marzo 1996, n. 108, a Poste Italiane S.p.a., per le sole attività di bancoposta di cui al decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144 e agli istituti di moneta elettronica, di cui agli articoli 114- bis e seguenti del testo unico bancario, introdotti dall'art. 55 della legge 1° marzo 2002, n. 39. Le valutazioni di compatibilità delle disposizioni sono rimesse alle rispettive autorità di controllo».
183 Si tratta in realtà di due distinti ma pressoché identici provvedimenti (v.
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale il 19 agosto 2003, n. 191). Il primo, che assume la forma di Istruzioni di Vigilanza (Circolare n. 229 del 21 aprile 1999 - 9° Aggiornamento del 25 luglio 2003), prevede che «le disposizioni in materia di trasparenza (Titolo VI, Capo I, del T.U.; delibera del CICR del 4 marzo 2003 e le presenti disposizioni, attuative di quest'ultima) si applicano — salva diversa previsione — a tutte le operazioni e atutti i servizi (incluso il credito
al consumo ai sensi dell'art. 115, comma 3, T.U.), aventi natura bancaria e finanziaria, offerti dalle banche in Italia, anche al di fuori delle dipendenze ("fuori sede") e mediante "tecniche di comunicazione a distanza" …». Il secondo fa altrettanto con riferimento «… a tutti i servizi aventi natura finanziaria offerti dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli articoli 106 e 107 del T.U. bancario (incluso il credito al consumo ai sensi dell'art. 115, comma 3 del T.U. bancario). La legittimazione della Banca d’Italia ad adottare simili
provvedimenti discende dall’art. 4 TUB, laddove è previsto che essa emana regolamenti nei casi previsti dalla legge, impartisce istruzioni e adotta i provvedimenti di carattere particolare di sua competenza.
È inoltre opportuno segnalare che la legge ha disciplinato le modalità in virtù delle quali tale potere regolamentare deve essere esercitato: l’art. 23 della l. 28 dicembre 2005, n. 262, impone infatti che i provvedimenti della Banca d’Italia (oltreché della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP) aventi natura regolamentare o contenuto generale devono sempre essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza effettuate, attraverso una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori. Inoltre, la Banca d’Italia è tenuta ad osservare il principio di proporzionalità (inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari) e a consultare gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati e dei consumatori.
vo a quelli indicati nell’elenco allegato alla delibera CICR 184. Sotto il
profilo soggettivo, entrambi i provvedimenti sono rivolti agli intermediari del credito, ossia alle banche e agli intermediari finanziari iscritti ai regi- stri di cui agli artt. 106 e 107 del TUB, così come definiti dal medesimo testo unico 185. Il beneficiario delle norme di trasparenza è invece qualsiasi
controparte della banca: non vi è qui distinzione tra consumatori e profes- sionisti, persone fisiche e persone giuridiche, soggetti esperti e non esperti in materia creditizia. Solamente è dato rilevare che, per assolvere piena- mente agli obblighi imposti, gli intermediari devono articolare i rapporti in modo diversificato a seconda della categoria di appartenenza dello specifi- co interlocutore della banca.
Innanzitutto i provvedimenti si preoccupano di fissare dei principi- guida di carattere generale che riguardano:
a) l’adeguatezza delle modalità utilizzate nella comunicazione alla clien- tela (cioè il veicolo dell’informazione e le tecniche di trasmissione);
b) la chiarezza e la completezza (ossia la qualità) dell’informazione, anche con riferimento alle specifiche caratteristiche dei rapporti e dei destinatari. Come giustamente osservato 186, queste formule, pur nella loro ge-
nericità, si segnalano perché introducono importanti elementi di novità. Mentre il principio di chiarezza può essere infatti usualmente ricondotto alla disciplina della trasparenza, intesa nel senso della intelligibilità del messaggio, il principio di completezza aggiunge a tale concetto un quid
184 Cfr. G.CARRIERO, Trasparenza delle condizioni contrattuali, in Dir. banca e merc.
fin., 2003, p. 4. Le operazioni e i servizi a cui si applica la disciplina in esame riguardano
quindi: depositi; obbligazioni; certificati di deposito e buoni fruttiferi; altri titoli di debito; mutui; aperture di credito; anticipazioni bancarie; crediti di firma; sconti di portafoglio; leasing finanziario; factoring; altri finanziamenti; garanzie ricevute; conti correnti di corrispondenza; incassi e pagamenti; emissione e gestione di mezzi di pagamento; emissione di moneta elettronica; versamento e prelievo di contante presso sportelli automatici; acquisto e vendita di valuta estera; intermediazione in cambi; custodia e amministrazione di strumenti finanziari; locazione di cassette di sicurezza.
185 Si tratta di una semplificazione dovuta al tema più limitato del presente scritto. In
realtà, oltre ai soggetti già indicati, le disposizioni si applicano anche ai mediatori creditizi, all’IMEL, a Poste Italiane spa (bancoposta) e ai soggetti non finanziari che operano attraverso forme di vendita rateale.
186 Cfr. G. ALPA, Note sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e
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novi circa la sua autosufficienza e il carattere non reticente del messaggio.
Trattasi d’altronde di un’espressione altrove utilizzata con valenza certifi- cativa, come ad esempio per bilanci sociali. Ecco allora che la trasparenza, per la sua principale finalità di contrasto alle asimmetrie informative, assume un’accezione più esauriente e incisiva perché la completezza im- pone all’istituto finanziario di comunicare al cliente informazioni chiare, ma anche apprezzabili, non frammentarie o parziali, né saltuarie o tardive.
Il principio di completezza potrebbe però non risultare del tutto effi- cacie qualora risultasse sovrabbondante o non bilanciato rispetto alla conoscenza del prodotto da parte del destinatario. Troppe informazioni possono scoraggiare il cliente, disorientarlo o lasciargli sfuggire quegli aspetti realmente rilevanti per i suoi interessi 187. È noto infatti che i bene-
fici marginali dell’informazione diminuiscono progressivamente con la raccolta di maggiori dati tant’è che per un consumatore ricevere un’informazione completa è meno rilevante che averne una sufficiente in modo veloce e comprensibile. I principi-guida stabiliscono quindi che le informazioni non possano essere definite una volta per tutte in via genera- lizzata ma che vadano calibrate tenendo conto della natura del rapporto e dello status del cliente in modo da garantire una piena intelligibilità non solo del “significante” bensì anche del “significato” sostanziale del messag- gio. Ciò implica che vi potranno essere regole identiche per tutti i rapporti e regole che invece dovranno essere diversificate in ragione delle categorie di clientela e di prodotto 188.
187 Tale considerazione rende evidente che, di per sé, l’informazione non è lo strumento
per risolvere qualsiasi problema relativo alla tutela del consumatore. Lo nota G. ALPA, La
direttiva sui mercati finanziari e la tutela del risparmiatore, in I Contratti, 2004, p. 743,
laddove evidenzia il rischio che «un eccesso di informazioni finisca per disorientare il cliente,
o renderlo refrattario a questa forma di tutela». Ampi e meditati argomenti a sostegno
dell’insufficienza della mera informazione per un’adeguata tutela del consumatore si trovano in N. REICH, Il consumatore come cittadino - Il cittadino come consumatore: riflessioni
sull’attuale stato della teoria del diritto dei consumatori nell’Unione Europea, in Nuova giur.
civ. comm., II, 351 ss.
188 Così ancora. G.ALPA, Note sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e
Inoltre, sempre con riferimento alle “disposizioni di carattere gene- rale”, le Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia sottolineano che la disciplina della trasparenza presuppone comportamenti improntati alla buona fede e alla correttezza. Tale richiamo ribadisce, in un ambito che facilmente potrebbe prestarsi ad eccessi e abusi di formalismo, il primato della sostanza sulla forma e la necessità che le informazioni rispettino i criteri di adeguatezza e chiarezza sopra richiamati.
Ad evitare equivoci interpretativi e finalità elusive attuate mediante la semplice interposizione di soggetti diversi tra i destinatari e i beneficiari della disciplina di protezione, viene inoltre specificato che le banche e gli altri intermediari assoggettati alle Istruzioni che si avvalgano di altri sog- getti per la distribuzione, devono attuare misure idonee affinché questi soggetti osservino tutte le prescrizioni. In altri termini, sul piano della responsabilità, in caso di inosservanza di queste regole si afferma che gli intermediari rispondono anche dell’inosservanza dei soggetti a cui si siano affidati per la distribuzione dei prodotti. Tale previsione sembra avere un ruolo di particolare rilievo proprio nel settore del credito al consumo dove spesso la proposta di usufruire di un’agevolazione finanziaria viene con- dotta dal fornitore del bene o servizio.
Al di là delle disposizioni di carattere generale, entrambi i provve- dimenti sono successivamente strutturati in sezioni dedicate dapprima alla pubblicità, all’informazione precontrattuale e ai contratti, e poi alla comu- nicazione alla clientela. La trasparenza abbraccia dunque il rapporto contrattuale dal suo momento genetico a quello estintivo, senza ovviamen- te trascurare i momenti relativi allo svolgimento del rapporto stesso.
Per quanto concerne la fase anteriore alla conclusione del contratto, la delibera qualifica le informazioni fornite obbligatoriamente ai clienti come “precontrattuali” 189. Le regole di pubblicità sono articolate su più
livelli. Vi sono innanzitutto gli avvisi, che contengono la tavola delle “prin-
189 La dottrina ha tuttavia più correttamente qualificato tali vincoli come obblighi di
informazione ex lege poiché non discendono dal principio di buona fede sancito dall’art. 1337 cod.civ. (così G. ALPA, Note sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e
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cipali norme di trasparenza”: essi sono esposti dall’intermediario nei locali aperti al pubblico e messi a disposizione dei clienti, mediante copia aspor- tabile. Le istruzioni della Banca d’Italia si preoccupano anche di chiarire che l’avviso deve avere una veste grafica «di facile identificazione e lettu-
ra» ed essere redatto «in modo da facilitarne la consultazione e la comprensione da parte dei clienti». Per evitare sovrabbondanze, non vi
devono essere incluse informazioni che non riguardano gli strumenti di tutela del cliente 190.
Gli intermediari devono poi mettere a disposizione della clientela “fogli informativi” datati, tempestivamente aggiornati e contenenti infor- mazioni sull’intermediario stesso, sui tassi, sulle spese e gli oneri, sulle condizioni contrattuali e sui «principali rischi tipici» dell’operazione o del servizio. Ovviamente deve essere assicurata la piena coerenza tra le infor- mazioni in essi riportate e le clausole del contratto. Così facendo, al cliente è data la possibilità di valutare e di ponderare i rischi dell’operazione o del servizio, essendo perciò eliminato l’effetto sorpresa; tant’è che in caso di acquisto di prodotti complessi, la consegna del foglio informativo diviene non più una facoltà del cliente bensì un obbligo posto a carico dell’intermediario 191 il quale deve acquisire dal cliente un'attestazione
190 Quanto al contenuto, l’avviso deve indicare le seguenti informazioni:
- la disponibilità dei “fogli informativi” presso le dipendenze e per il tramite delle tecniche di comunicazione a distanza di cui si avvale l’intermediario e l’obbligo alla consegna del “foglio informativo” nei casi previsti;
- il diritto di ottenere copia del testo del contratto idonea per la stipula, che include un documento di sintesi, riepilogativo delle principali condizioni;
- il diritto di ricevere copia del contratto stipulato, che include il documento di sintesi; - gli strumenti di tutela contrattuale relativi: all'obbligo di forma scritta del contratto; alla sostituzione automatica di clausole; al diritto di recesso in caso di variazioni sfavorevoli delle condizioni contrattuali; al diritto al rimborso della moneta elettronica non più utilizzata; - il diritto di essere informati sulle variazioni sfavorevoli delle condizioni contrattuali e di ricevere le comunicazioni periodiche sull’andamento del rapporto;
- gli specifici diritti riconosciuti al consumatore dalla disciplina sul credito al consumo; - le procedure di reclamo e di composizione stragiudiziale delle controversie eventualmente a disposizione del cliente e le modalità per accedervi.
Inoltre, in chiusura, è stabilito che gli avvisi siano integrati con l'indicazione di tutti gli altri strumenti di tutela approntati dall'ordinamento laddove questi siano previsti a favore del cliente da specifiche disposizioni.
191 È il caso di segnalare che tale obbligo di consegna non si applica ai contratti di
dell'avvenuta consegna del foglio informativo e conservarla agli atti: sarà ovviamente a suo carico l’onere della prova a riguardo.
Anche nelle ipotesi comunemente accomunate sotto la definizione di “vendite aggressive”, ossia nell’offerta fuori sede e in quella a distanza, l’avviso e i fogli informativi debbono essere consegnati prima della conclu- sione del contratto. Nel caso di comunicazione a distanza, se il contratto viene concluso su richiesta del cliente utilizzando tale tecnica, è previsto che la consegna possa anche non avvenire attraverso un supporto cartaceo, ma l’intermediario deve mettere a disposizione del cliente l’avviso e il foglio informativo subito dopo la conclusione del contratto. Con specifico riferimento alla rete Internet o a sistemi analoghi, l’ “avviso” e i “fogli in- formativi” devono essere inoltre resi accessibili direttamente dalla
homepage del sito utilizzato e da ogni altra pagina del sito dedicata ai
rapporti commerciali con i clienti.
Al fine di rendere più efficace l’informativa nei confronti dei clienti e agevolare la comparazione tra le offerte, le istruzioni di vigilanza si occu- pano di descrivere anche la struttura del documento e il contenuto da inserire in ciascuna sezione 192.
servizi non aventi natura finanziaria. Non dovrebbe trovare quindi applicazione per i contratti di credito al consumo.
192 In dettaglio, è previsto:
- quanto alle informazioni sull’intermediario, sono forniti la denominazione e forma giuridica dell’intermediario, la sua sede legale e amministrativa, l’eventuale indirizzo telematico, il codice ABI, il numero di iscrizione nell’elenco generale, nell’elenco speciale o nell’albo degli IMEL, il gruppo di appartenenza, il numero di iscrizione al registro delle imprese, il capitale sociale e le riserve risultanti dall'ultimo bilancio approvato;
- quanto alle caratteristiche e ai rischi tipici dell'operazione o del servizio, viene data una descrizione sintetica della struttura e della funzione economica dell'operazione o del servizio,