La disciplina del credito al consumo in Italia
2.3. Gli obblighi informat
2.3.5. Le prescrizioni di forma e la nullità relativa
Sotto il profilo della formazione della volontà del consumatore, anche l’art. 124 del TUB assolve una funzione molto importante, ponendo obbli- ghi di forma e di contenuto per la conclusione di contratti di credito al consumo. Dopo aver fissato gli obblighi informativi e di trasparenza ine- renti al momento promozionale del prodotto, il legislatore prosegue nel dettare le modalità e le forme attraverso cui deve perfezionarsi l’accordo. La norma qui in esame 141 va quindi a saldarsi con le previsioni relative alla
promozione delle operazioni di credito al consumo poiché entrambe a- dempiono alla medesima ratio, ossia evitare che il consumatore venga ad assumere impegni non chiari o comunque diversi da quelli che erano stati pubblicizzati 142. Anche per tale ipotesi viene effettuato un rinvio alla disci-
plina del precedente capo dedicato alla trasparenza dei contratti bancari e, in particolare, all’art. 117, 1° e 3° comma, del TUB che impone, sotto pena di nullità, la redazione del contratto in forma scritta con consegna di un esemplare al cliente 143.
Si assiste dunque all’ennesimo ricorso a disposizioni derogatorie del principio della libertà delle forme in tema di contrattazione di massa. Il requisito della forma scritta, infatti, ha assunto carattere generale quale strumento di prima tutela dei consumatori. È importante osservare il rin-
141 Cfr. art. 4 della direttiva 87/102/CEE.
142 Cfr. A.M. CARRIERO-G.CASTALDI, Le direttive comunitarie sul credito al consumo, in
La nuova legge bancaria (a cura di P.FERRO-LUZZI e G.CASTALDI), Milano, 1996, p. 1799.
143 Il principio della forma scritta è stato presente sin dalle prime formulazioni del testo
comunitario né è mai stato posto in discussione durante tutte le fasi dell’iter normativo. Difatti, non vi sono state serie obiezioni alla sua introduzione, pur non mancando posizioni tese a renderla facoltativa o a considerarla obbligatoria solo per contratti superiori a determinati importi.
- 120 -
novato ruolo, in funzione garantistica, che è stato assegnato alla forma e al contenuto necessario del contratto. Ciò soprattutto alla luce del fatto che tale genere di protezione appare ormai consolidata ma originariamente del tutto nuova per il nostro ordinamento 144.
Prima dell’azione della comunitaria, infatti, la forma del contratto non aveva assunto nel nostro ordinamento uno scopo così fortemente caratterizzato dall’esigenza di tutelare il diritto d’informazione del contra- ente debole. La generalizzazione di tale requisito in tema di contrattazione di massa è ormai così consolidata da aver aperto in dottrina un dibattito circa il senza peraltro mancare di sollevare un ampio dibattito in dottrina sul c.d. “neoformalismo negoziale” 145. Inutile ribadire che tale tipo di
tutela, per quanto utile al consumatore, non potrà mai ovviare a tutti i problemi relativi alla disparità di potere contrattuale fra le parti. Infatti la conoscenza, o meglio a conoscibilità, delle condizioni applicate migliora le condizioni di scelta delle offerte e svolge quindi un ruolo importante anche a favore del mercato ma non pone rimedio a problemi di natura
144 Come osservato, il salto di qualità va colto non tanto nel passaggio della forma ad
substantiam da eccezione a regola dato il carattere non eccezionale delle prescrizioni
codicistiche sulla forma (cfr. N. IRTI, Studi sul formalismo negoziale, Padova, 1997, p. 55 e ss.;
P. PERLINGERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1987, p. 12), quanto
nel rovesciamento dell’impostazione tradizionale, consistente nel fare della forma un autonomo requisito di validità. Nella maggior parte delle ipotesi è prevista una nullità di tipo completamente nuovo e “funzionale”. Per un’ampia ricostruzione si v. V. Scalisi, L’invalidità e l’inefficacia, in Manuale di diritto privato europeo (a cura di S. Mazzamuto), Milano, 2007, p. 476 e ss.
145 La legislazione degli ultimi anni e in particolare quella derivante dalle direttive
comunitarie di conformazione del mercato unico ha determinato mutamenti profondi nella struttura di istituti classici del diritto, tra cui quello della forma, essendosi affermato il neoformalismo contrattuale con funzione (generalmente) protettiva e (specificamente) informativa in settori fondamentali come quelli dei servizi bancari e finanziari (Così F. DI
MARZIO, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla
dottrina e sulla giurisprudenza dell'ultimo decennio, in Giust. civ., 2000, p. 465; si v. inoltre R. LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, Milano, 1996, passim).
Più in generale con riferimento all’ampio dibattito dottrinale sul neoformalismo negoziale si v. N. IRTI, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985,
passim; in senso critico: P. PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti,
Napoli 1987, passim e pp. 117 e G.B. FERRI, Forma e autonomia negoziale, in Quadrimestre 1987, p. 313 e ss.. Ancora, N. IRTI, Formalismo ed attività giuridica, in Riv. dir. civ., 1990, p. 1
sostanziale derivanti dal rapporto consumatore-professionista che conti- nua ad essere regolato da clausole predisposte unilateralmente.
Per quanto riguarda i requisiti di contenuto, l’articolo impone anche l’espressa indicazione di alcuni elementi all’interno del documento con- trattuale 146. Tra di essi figurano: (a) l’ammontare e le modalità del
146 Nella proposta di direttiva, la relativa norma individuava una serie di elementi,
diversificati in ragione della natura dell’accordo, che avrebbero dovuto formare oggetto di specifica indicazione all’interno del regolamento contrattuale. Su questo punto la divergenza di vedute accese un ampio dibattito fra gli Stati membri. Fondamentalmente si ritenne che una individuazione troppo puntuale degli elementi da indicare nel contratto, se per certi versi costituiva solo la formalizzazione di prescrizioni comunque previste all’interno della direttiva, per altri versi avrebbe introdotto rilevanti elementi di rigidità nella pratica commerciale, tali da ridurre in concreto gli obiettivi di chiarezza e di tutela del consumatore. La semplificazione del testo ha quindi portato a ridurre i requisiti formali di contenuto all’indicazione del tasso annuo effettivo globale, espresso in forma percentuale, incluse le condizioni secondo cui questo può essere modificato (nell’àmbito dell’informazione che deve essere assicurata, l’obbligo di indicare le condizioni per cui il contratto può essere modificato mentre legittima l’inserimento delle clausole di indicizzazione che soddisfino il requisito della certezza delle condizioni di variazione, impedisce il protrarsi di generiche riserve di revisione. così L. FABII,
Ambito di applicazione della direttiva sul credito al consumo, cit., p. 56.), nonché ad
esprimere un generico rinvio agli «altri elementi essenziali del contratto». Con questa formula si è voluto rendere più flessibile il requisito dell’elencazione del contenuto del contratto in modo da permettere un facile adattamento al regime di diritto comune vigente nei singoli Stati membri (La natura dell’essenzialità dei singoli elementi che devono figurare nel contratto viene così stabilita dall’ordinamento giuridico di ciascuno Stato: si dà atto in tal modo della circostanza che parte o tutti gli elementi precisati nell’allegato possano trovare una loro fonte regolamentare nell’àmbito dei singoli ordinamenti in fonti giuridiche diverse dalla direttiva e dalle relative norme di attuazione. Si è dunque evitato che situazioni analoghe potessero essere assoggettate nello stesso ordinamento a diversi regimi giuridici (così ancora L. FABII, Ambito
di applicazione della direttiva sul credito al consumo, cit., p. 55.).
Solo in via esemplificativa nell'allegato della direttiva figura adesso un elenco di elementi che gli Stati membri possono a loro discrezione considerare essenziali e quindi obbligare il loro inserimento nei contratti di credito al consumo. Si riporta qui di seguito l’elenco degli elementi di cui all'art. 4, par. 3, come indicati dall’allegato della direttiva: 1) Contratti di credito che concernono la fornitura di determinati beni o servizi: i) La descrizione dei beni o dei servizi che costituiscono l'oggetto del contratto; ii) il prezzo di acquisto in contanti e il prezzo stabilito dal contratto di credito; iii) l'importo dell'eventuale acconto, nonché il numero, l'importo e la data di scadenza delle rate, oppure il metodo da utilizzare per determinare ciascuno di tali dati, qualora non siano noti al momento della conclusione del contratto; iv) l'indicazione che il consumatore ha diritto, in conformità dell'articolo 8, a una riduzione in caso di rimborso anticipato; v) l'indicazione della persona cui spetta la proprietà dei beni, qualora il passaggio di proprietà non sia immediato, e le condizioni alle quali il consumatore acquista la proprietà dei beni; vi) una descrizione delle eventuali garanzie richieste; vii) l'eventuale periodo di riflessione; viii) l'indicazione della(e) assicurazione(i) eventualmente richiesta(e) e, qualora la scelta dell'assicuratore non venga lasciata al consumatore, l'indicazione del relativo costo. 2) Contratti di credito operanti mediante carte di credito: i) l'eventuale valore massimo dell'importo del credito; ii) le condizioni di rimborso o il modo per stabilirle; iii) l'eventuale periodo di riflessione. 3) Contratti di credito sotto forma di crediti allo scoperto permanenti, non altrimenti contemplati dalla direttiva: i) l'importo
- 122 -
finanziamento; (b) il numero, gli importi e le scadenze delle singole rate; (c) il TAEG; (d) il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere eventualmente modificato; (e) l’importo e la causale degli oneri esclusi dal calcolo del TAEG, ovvero una loro stima realistica, quale limite a quanto il consumatore può essere chiamato a pagare; (f) le eventuali garanzie richieste; (g) le eventuali coperture assicurative richieste al con- sumatore e non incluse nel calcolo del TAEG.
Nel caso specifico di contratti che abbiano ad oggetto l’acquisto di determinati beni o servizi, queste indicazioni vanno integrate con: (a) la descrizione analitica dei beni o servizi che vengono acquistati; (b) il prezzo d’acquisto in contanti, il prezzo stabilito dal contratto e l’ammontare dell’eventuale acconto; (c) le condizioni per il trasferimento della proprietà nei casi in cui il passaggio non sia immediato.
Quest’ultima ipotesi riguarda principalmente la concessione di cre- dito sotto forma di dilazione del pagamento e il mutuo di scopo. Nonostante i dubbi sollevati, non dovrebbero esserci ostacoli per ricondur- re alla fattispecie in esame anche il leasing traslativo al consumo. Benché in quest’ultimo caso l’erogazione di un finanziamento non è immediata- mente funzionale a consentire l’acquisto di un bene, sembra infatti che l’evocazione del “non immediato” passaggio di proprietà possa essere rife- ribile proprio alla fattispecie richiamata 147.
La sanzione per l’inosservanza delle prescrizioni di forma statuite dalla legge in materia di credito al consumo è, ai sensi dell’art. 117, 3° comma, la nullità. Il concetto va tuttavia ulteriormente specificato perché l’art. 127, 2° comma, stabilisce che «le nullità previste dal presente titolo
dell'eventuale massimale del credito o il metodo per determinarlo; ii) le condizioni di utilizzazione e di rimborso; iii) l'eventuale periodo di riflessione. 4) Altri contratti di credito che ricadono sotto la direttiva: i) L'importo dell'eventuale massimale del credito; ii) l'indicazione dell'eventuale garanzia richiesta; iii) le condizioni di rimborso; iv) l'eventuale periodo di riflessione; v) l'indicazione che il consumatore ha diritto, in conformità dell'articolo 8, a una riduzione in caso di rimborso anticipato).
147 Per tutti v. G. CARRIERO, Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al
possono essere fatte valere solo dal cliente» 148. La sanzione della nullità
assume allora carattere relativo 149 essendo invocabile solo dal consumato-
re e, seguendo il tenore della norma, consegue solamente al mancato assolvimento del requisito della forma scritta.
All’inosservanza della consegna di una copia al cliente, parte della dottrina fa invece seguire una forma d’inopponibilità delle condizioni contrattuali più sfavorevoli e di operatività del meccanismo sostitutivo previsto dall’art. 1339 cod.civ. 150. Altri autori, inoltre, considerando la
traditio un momento centrale del processo informativo del cliente, la cui
violazione comporterebbe già violazione del principio di buona fede ese- cutiva, fanno discendere da tale omissione un vero e proprio obbligo risarcitorio da parte del finanziatore 151. Trattandosi di nullità relativa,
l’ipotesi di un regolamento negoziale più favorevole al consumatore e non redatto per iscritto è un problema di scarsa natura pratica in quanto quest’ultimo, con tutta probabilità, non si avvarrà della facoltà conces- sa 152.
Si è dunque ripetuto un principio di tutela che si conforma alla ten- denza legislativa già espressa anche in altri testi legislativi dedicati alla protezione del consumatore e ormai decisamente consolidata. Una consi-
148 Il tenore della norma richiama l’analoga sanzione prevista per le clausole abusive nei
contratti dei consumatori, oggi contenuta all’art. 36 cod.cons. (sulla quale v. M. NUZZO,
Commento all’art. 36 «Nullità di protezione», in Commentario al Codice del Consumo (a cura
di G. ALPA e L. ROSSI CARLEO), Napoli, 2005, p. 255 e ss.).
149 Più in generale, sul tema della nullità relativa o di protezione la produzione
scientifica è sconfinata. Senza pretesa di esaustività si v. A.DI MAJO, Nullità nuove, in Il
contratto in generale (a cura di M. Bessone), Torino, 2002, pag. 130; M.NUZZO, I contratti del
consumatore tra legislazione speciale e disciplina generale del contratto,in Rassegna di diritto civile, 1998, p. 308; V. ROPPO, Il contratto, in Milano, 2001, p. 735; A. GENTILI, Nullità,
annullabilità inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in I Contratti, 2003, p. 200;
A. GENTILI, Le invalidità, in I contratti in generale (a cura di E. GABRIELLI), Torino, 1998, II, p.
1255; S. MAZZAMUTO, L’inefficacia delle clausole abusive, in Eur. e dir. priv., 1998, p. 45; G.
PASSAGNOLI, Nullità speciali, Milano, 1995; P. M. PUTTI, voce Nullità (nella legislazione di
derivazione comunitaria), in Dig. disc. priv., sez. civ., aggiornamento, Torino, 2000, p. 685; P. M.PUTTI, La nullità parziale: diritto interno e comunitario, Napoli, 2002.
150 F. MACARIO, Commento 124, in AA.VV., Norme di attuazione, cit., p. 813.
151 P.COPPOTELLI, Le norme sui contratti, in La nuova legge bancaria (a cura di P.
FERRO-LUZZI e G.CASTALDI), Milano, 1996, p. 1874.
152 Così G. CARRIERO, Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo,
Torino, 2002, p. 94, e R.LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato”
- 124 -
derevole parte delle norme di derivazione comunitaria, pur incidendo sulla regolamentazione di rapporti fra privati, mal si prestano ad essere descrit- te ed ordinate secondo istituti noti alle nostre categorie giuridiche 153. La
disciplina di tutela, oltre a porsi come speciale rispetto al diritto generale dei contratti, abbandona dunque anche le categorie concettuali elaborate nel codice civile e rielabora lo strumentario delle sanzioni civilistiche per adattarle alle rinnovate esigenze.