La fairness nell'ordinamento inglese si è espressa per il tramite di determinate figure rimediali:
a) Undue influence.
Esso costituisce un peculiare vizio del consenso consistente in un abuso contrattuale generato dalla situazione di debolezza psicologica in cui versa la parte per ragioni di tipo economico, culturale, fisiche, affettive534. Sotto un profilo tecnico,
come sostenuto in dottrina, rappresenta un'applicazione della "doctrine of
constructive fraud"535. La ratio sottesa all'istituto è impedire situazioni di
532 Sul tema si veda GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milano, 1970, p. 284, il quale dopo aver
richiamato le varie posizioni dottrinali ritiene di aderire alla tesi della loro omogeneità concettuale, oggi pacificamente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
533 Cfr. PATIENT, The Consumer Right Act 2015: a new regime for fairness?, cit., p. 644.
534 La situazione di debolezza psicologica in questa sede considerata nulla ha a che vedere con la
situazione di incapacità di intendere e volere come intesa nell'ordinamento italiano. Una definizione efficace di undue influence è quella secondo la quale si configura in presenza di «ogni forma di scorretto comportamento, di dominanza, suggestione, captazione o blandizia, accompagnata o meno da un utile personale del responsabile»: CRISCUOLI, Il contratto nel diritto
inglese, cit., p. 275, che ha così tradotto una definizione di undue influence tratta dal caso Allcard v. Skynner (1887) 36 Ch. D. 145.
535 Cfr. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit, p. 268: Tale "doctrine" «legittima l'intervento
giudiziario riparatore in via di equity tutte le volte che un soggetto si trovi in circostanze tali da non essere completamente libero nel manifestare la sua volontà contrattuale e quindi di non essere capace di tutelare sé stesso alla stessa stregua della controparte». Introdotto dalla giurisprudenza di
equity per mitigare il rigore della duress, che finiva per lasciare fuori le c.d. ipotesi di
"victimization", ossia le ipotesi in cui il consenso prestato sia il risultato di un'indebita influenza esercitata da una parte sull'altra che, però, per le circostanze più varie, si trova in una situazione di
sfruttamento di una relazione di fiducia ovvero di una situazione di debolezza psicologica in cui taluno si trovi536. L'undue influence è uno strumento di portata
generale a disposizione del contraente svantaggiato che opera in tutti quei casi in cui si realizza una situazione di pressione psicologica di una parte sull'altra.
La sua operatività è condizionata alla sussistenza di determinati presupposti: 1) esistenza di un manifesto svantaggio per la parte; 2) la malafede della controparte ("actual or constructive notice"), ossia la consapevolezza reale o presunta di contrattare con una persona in tale stato di debolezza psicologica537; 3) l'assenza di un
independent advice, ossia di un consiglio sull'opportunità dell'affare da parte di un
soggetto qualificato ed estraneo al contract538.
Invero, la giurisprudenza539 distingue ulteriormente tra:
a) actual undue influence, che concerne i casi in cui la parte abbia esercitato sull'altra una pressione psicologica ingiusta (di cui occorre fornire prova in sede di giudizio) per la conclusione del contratto540;
b) presumed undue influence, che si configura quando la pressione psicologica subita è implicita nel rapporto esistente tra le parti avente i caratteri del "trust" e "confidence", per cui non si rende necessario dimostrarla541. Nell'ambito di
quest'ultima categoria rientrano: 1) i rapporti amicali o familiari (es. il rapporto tra coniugi o tra genitori e figli), rispetto ai quali opera una presunzione assoluta di
undue influence; 2) i rapporti di tipo professionale, in cui la componente
personalistica è prevalente (ad esempio, il rapporto tra medico e paziente), per cui opera una presunzione semplice di undue influence, dovendo la parte provare
debolezza psicologica o soggezione (nulla ha a che vedere, dunque, con il dolo, l'errore o la violenza). Cfr. anche MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale
inglese, cit., p. 41. Si osserva, sul punto, come il nostro ordinamento non prende in considerazione
la pressione psicologica come vizio del consenso. Il c.d timore deve almeno arrivare allo stadio di una minaccia. Quindi, deve presentare un connotato minimo di violenza in quanto ai sensi dell'art. 1437 c.c. «Il solo timore reverenziale non può essere causa di annullamento del contratto». Infatti, nel nostro sistema le situazioni di undue influence sono precluse a monte dalla previsione di incapacità speciali (ad esempio, gli artt. 596, 597, 799 c.c.). In tal senso, MELI, op. cit., p. 62. Può
affermarsi, dunque, che la sua portata generale.
536 Cfr. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., p. 268.
537 Cfr. MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit., p. 63. 538 La prova dell'advice è normalmente decisiva, purché il terzo esprima il suo consiglio avendo una
cognizione completa dei fatti e sia un esperto. Cfr. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit, p.
275.
539 Si rinvia al caso "Bank of credit and Commerce International SA v. Abody", QB n. 923 del 1990.
Un altro caso è Lloyds Bank Ltd v. Bundy, Q.B. n. 198 del 1975.
540 Cfr. MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit., p. 45. 541 Cfr. MELI, op. cit., p. 45.
l'esistenza del rapporto meritevole di fiducia e affidamento542.
Con riguardo a quest'ultima, la substantive unfairness sembrerebbe giocare un importante ruolo per rivelare i casi in cui il procedimento di formazione del consenso è viziato: la circostanza che le clausole contrattuali comportino un notevole svantaggio per la parte più debole del rapporto è sintomatica, infatti, di un consenso viziato543. Dunque, intervenendosi per assicurare la correttezza del procedimento di
formazione del consenso (la c.d. procedural fairness) in realtà, si finisce per indagare anche «il giusto regime degli scambi (la substantive fairness)»544, ossia l'equilibrio
contrattuale.
La sanzione che comporta è l'annullamento ex nunc del contratto. Un rimedio, dunque, per il c.d. contratto ingiusto, coerentemente con la "doctrine" della "inequality of bargaining power" ossia della dottrina della disparità di potere contrattuale, che si riferisce non alla congruità tra le prestazioni ma alla congruità tra le capacità contrattuali (economiche e psicologiche) delle parti545. Del resto, è uno
strumento applicabile non solo ai contratti sinallagmatici ma anche ad altre tipologie come quello di donazione546.
Nel nostro ordinamento non esiste una categoria di questo tipo, in quanto ai fini della valida conclusione del contratto è del tutto irrilevante il tipo di rapporto in essere tra le parti, sicché non è possibile compiere una valutazione comparativa al riguardo. Inoltre, non verrebbe invocata la buona fede, trovando applicazione la
542 Cfr. CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit., p. 686-687. Ma anche
MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit., p. 45.
543 Cfr. THOMAS, What role should substantive fairness have in the english law of contract? An overview of law, cit., p. 184 e ss.: «The concept of substantive unfairness plays an important evidentiary role in making out a case of presumed undue influence, meaning that undue influence can be presumed even if there is no obvious misconduct involved».
544 Cfr. MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit., p. 60. 545 Peraltro, l'esperibilità del rimedio incontra dei limiti quali; 1) la convalida del contratto, dopo la
cessazione della undue influence; 2) il decorso di un certo lasso di tempo, da cui deriva una presunzione di acquiescenza; 3) l'acquisto a titolo oneroso del bene fatto dal terzo in buona fede da parte dell'autore della undue influence. In questi termini: CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese,
cit., p. 280. Tuttavia, è opportuno precisare cosa intendono la dottrina e la giurisprudenza inglesi per asimmetria di potere contrattuale (la c.d. "inequality"). Al riguardo, non si può prescindere da un suo coordinamento con il principio della freedom of contract, dal significato ad essa attribuito dipendendo il perimetro del sindacato giudiziale. Infatti, l'ingiustizia contrattuale non concerne il profilo della congruità tra le prestazioni, ma della congruità tra le capacità contrattuali (economiche e psicologiche) delle parti. Cfr. CRISCUOLI, op. cit., p. 269. Il leading case è Lloyds
Bank Ltd v. Bundy (1975) Q.B. 198. Sui principi generali del diritto contrattuale inglese si rinvia
per approfondimenti a: ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, Oxford, 1979; TROMBETTA,
Freedom of contract: ascesa e caduta di un principio, in Riv. dir. civ., 1984, II, p. 155; ALPA,
DELFINO, Il contratto nel common law inglese, Padova, 2006
disciplina generale dei vizi del consenso. b) L'uncoscionability.
Categoria più ampia della undue influence547 che concerne le ipotesi in cui la
parte contrattuale più forte abusa della superiorità del proprio "potere contrattuale" (al di fuori di una relazione di fiducia e confidenza)548. Sta ad indicare, dunque,
quell'attività negoziale contraria alla coscienza al punto da «scioccare la coscienza del giudice»549. Anch'essa è considerata uno strumento di controllo della substantive
fairness.
La doctrine della "unconscionability" comporta una valutazione della condotta della parte, per così dire, "forte" sulla base di un parametro morale (il c.d. moral
reprehensibility)550. Oltre a ciò, è richiesta la presenza di due ulteriori elementi: 1)
condizioni oggettive svantaggiose per la parte debole; 2) l'assenza di un consiglio indipendente da parte di un terzo551.
Un esempio classico è la vendita di un bene il cui valore è sottostimato. Il prezzo irrisorio convenuto può rilevare sul piano probatorio come sintomatico dell'esistenza di una situazione di "substantive fairness" che, a sua volta, può essere
547 Anche se, sul punto, non vi è unanimità di vedute. Secondo MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit., p. 77, la undue influence ha un campo più ampio
perché concerne diversi tipi di contratti, non solo quelli sinallagmatici (ad esempio, la donazione).
548 I punti di contratto con la undue influence sono numerosi: oltre alla situazione di debolezza
psicologica, in entrambi assume un ruolo rilevante l' "independent advice" e, sempre in entrambi, la condotta di mala fede è evidenziata dall'esistenza di un manifesto svantaggio. Anche la ratio è la medesima: evitare che la parte avente un potere di mercato più ampio si approfitti della situazione di debolezza psicologica dell'altra. Anche gli effetti sono identici in entrambe: la caducazione del contratto per effetto dell'annullamento ex nunc. Da qui il problema di distinguere l'una dall'altra. Cfr. MELI, op. cit., p. 77.
549 Cfr. TASSONE, Unconsciability e abuso di dipendenza economica, in Riv. dir. priv., 2001, III, p. 531. 550 Se la condotta di tale parte è moralmente irreprensibile il giudice non può intervenire. La
giurisprudenza di equity ha individuato dei gruppi di casi a cui applicare tale doctrine: a) l' "expectant heir"; b) il "poor and ignorant person"; c) il "financial need". Con riguardo alla prima tipologia di casi a) si osserva che riguarda le ipotesi in cui un soggetto, futuro erede di una patrimonio ereditario di notevole valore, trovandosi in situazioni finanziarie precarie, compie atti di disposizione del patrimonio del suo dante causa, stipulando un contratto di mutuo che prevede tassi usurari: cfr. THOMAS, What role should substantive fairness have in the english law of
contract? An overview of law, cit., p. 186). Con riguarda alla seconda classe di casi b) vengono in
considerazione i casi in cui la parte debole del rapporto è "poor and ignorant" ossia è "un soggetto appartenente alla più bassa fascia reddituale e poco istruito"«A member of the lower income
group...less highly educated»: questa è la definizione riportata nel caso Cresswell v. Potter (1979)
WLR 255. Cfr. MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit.,
p. 66, che rileva la necessità che il contratto si traduca in uno svantaggio per la parte. Per quanto concerne la terza categoria di casi c) comprende tutte le situazioni in cui la situazione di debolezza psicologica sia collegata all'esigenza di procurarsi liquidità finanziaria. Cfr. MELI, op. cit., p. 73.
Ad esempio, vi rientrano i casi in cui sono stipulati mutui a condizioni usuruarie.
551 Cfr. THOMAS, What role should substantive fairness have in the english law of contract? An overview of law cit., p. 187.
rivelatrice di un deficit di procedural fairness, come nel caso in cui la parte non si sia avvalsa di un consiglio indipendente di un terzo552.
c) Il mistake e la misrepresentation.
Secondo un indirizzo dottrinale, anche le doctrines del mistake e della
misrepresentation sono sintomatiche di un'applicazione frammentaria della fairness.
Presupposto comune alle figure è la falsa rappresentazione della realtà ingenerata da una parte nei confronti dell'altra.
Quanto al mistake si osserva che il medesimo ha una natura oggettiva nel senso che deve essere oggettivamente visibile553. Di regola, concerne l'oggetto del
contratto. Si pensi al caso in cui oggetto di una vendita sia un immobile accatastato secondo la destinazione locale commerciale laddove l'acquirente riteneva di aver acquistato un immobile ad uso civile, mentre il venditore, consapevole dell'errore in cui era incorsa la controparte, decideva di lasciare la parte in errore. Nel caso della
misrepresentation, disciplinata alla Sect. 2 del Misrepresentation Act 1967,554la falsa
percezione è generata da una dichiarazione altrui, erronea o ingannevole, che ha ad
552 Cfr. THOMAS, op. cit., p. 187.
553 Cfr. DORFMAN, The regulation of fairness and duty of good faith in english contract law: a relational contract theory assessment, cit., p. 100. Esistono due tipi di mistake: il mutual mistake e
il common mistake. Cfr. CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit., p.
676, che ha evidenziato come il common mistake si ha quando tutte le parti sono cadute nel medesimo errore: in tal senso, l'errore le accomuna essendo identico, mentre il mutual mistake si configura quando, pur essendo tutte le parti incorse in errore, l'errore non sia il medesimo. Nell'ambito del "mutual mistake" rientra anche l' "unilateral mistake" che si configura quando solo una delle parti è incorsa in errore, come nell'esempio poc'anzi richiamato. Con riguardo all'unilateral mistake, si è affermato lo "snapping up principle" in base al quale una parte non può trarre vantaggio dall'errore in cui è incorsa la controparte (affermato, per la prima volta, nel caso
Hartog v. Colin & Shields [1939] 3 All ER 566). Cfr. ancora DORFMAN, The regulation of fairness
and duty of good faith in english contract law: a relational contract theory assessment, cit, p. 101. 554 L'approccio frammentario della fairness si evidenzia nell'ambito della Sect. 2 ai sensi della quale
«2. Damages for misrepresentation. (1) Where a person has entered into a contract after a misrepresentation has been made to him by another party thereto and as a result thereof he has suffered loss, then, if the person making the misrepresentation would be liable to damages in respect thereof had the misrepresentation been made fraudulently, that person shall be so liable notwithstanding that the misrepresentation was not made fraudulently, unless he proves that he had reasonable ground (n.d.r. espressione che può tradursi con "ragionevoli motivi")to believe and did believe up to the time the contract was made the facts represented were true.». Secondo alcuni, il richiamo alla ragionevolezza (i "ragionevoli motivi") porta a ravvisare l'operatività di una clausola di fairness. In tal senso, il duty of disclosure può considerarsi una sua esplicazione. Cfr. DORFMAN, op. cit., p. 104. La concezione tradizionale non condivide la tesi di un dovere legale di
trasparenza, ritenendo la conoscenza una fonte di potere per le parti: una fonte di potere strumentale al perseguimento del proprio interesse e non di quello della controparte. Cfr. DORFMAN, op. cit., p. 104. In questo senso la doctrine of misrepresentation costituisce uno
strumento a disposizione dell'interprete per consentire alla buona fede di permeare nel contratto, allo scopo di evitare "affari non convenienti. In questo senso, DORFMAN, op. cit., p. 105, che
oggetto un elemento di fatto555.
d) La duress.
La duress, introdotta dalla giurisprudenza di common, è un concetto assimilabile a quello di violenza di cui all'art. 1435 c.c., corrispondendo sostanzialmente alla nozione di violenza morale o psichica556. Le ipotesi in cui
interviene sono quelle in cui una parte, approfittando delle situazioni di difficoltà (legate alle ragioni più varie: economico, psicologico, ecc.) in cui versa l'altra, tragga un vantaggio iniquo dalla conclusione di un contratto557. La minaccia può avere ad
oggetto anche il rischio del verificarsi di conseguenze economiche disastrose, come quelle connesse all'esercizio di un diritto: ad esempio, l'interruzione dell'esecuzione del contratto allo scopo di ottenere una rinegoziazione o di costringere la parte debole alla sottoscrizione di clausole sfavorevoli. Si parla, al riguardo, di "economic
duress"558.
Anche nell'ambito della duress si sono sollevati problemi di fairness, sebbene con minore frequenza rispetto alle altre figure.
In tutte queste ipotesi la categoria formalmente chiamata in causa è la
procedural fairness anche se, di fatto, essa sottintende anche la substantive fairness.
Infatti, non sembra (ancora) accettabile per la dottrina e la giurisprudenza inglesi ricorrere ad una nozione di "correttezza sostanziale" per risolvere problemi connessi
555 Cfr. CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit., p. 679, secondo cui la
dichiarazione erronea non deve avere ad oggetto un'opinione o un'interpretazione giuridica.
556 Non rientra la nozione di violenza fisica, che non solleva problemi di volontà viziata ma di volontà
inesistente, sicché il contratto concluso è radicalmente nullo. Il caso di scuola è quello di chi guida la mano della vittima, contro la sua volontà, per farle sottoscrivere il contratto. Cfr. CRISCUOLI, Il
contratto nel diritto inglese, cit., p. 262. In origine, si riferiva solo alla violenza fisica. Poi è stata
estesa alla pressione psicologica. L'estensione della duress ai beni è stata la premessa per ampliarne la portata e ricomprendervi anche la nozione di pressione psicologica. La violenza deve presentare i seguenti caratteri: 1) ingiusta; 2) essenziale. Con riguardo al carattere di ingiustizia, la violenza è ingiusta quando la condotta o il mezzo adoperato sia ex se illecito (ad esempio, il puntare un'arma da fuoco alla vittima): Cfr. CRISCUOLI, op. cit., p. 266.Per quanto riguarda il
carattere essenziale della violenza, si osserva come non è richiesto che la violenza sia "grave" o che sia la ragione unica o principale della stipula del contratto. Cfr. CRISCUOLI, op. cit., p. 267.
557 Cfr. MELI, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, cit., p. 35-36,
secondo cui ne sono requisiti essenziali: 1) la minaccia di un male ingiusto (illegittimate pressure
or threat) alla persona dell'altro contraente o a suoi beni; 2) il rapporto di causalità tra la violenza
subita e il compimento dell'atto.
558 Ad esempio, nel caso in cui una società stipula un contratto di appalto per la costruzione di una
petroliera e, prima della fine dei lavori, stipula un contratto di locazione avente ad oggetto tale petroliera con un'altra società. La società appaltatrice prima della consegna impone una rinegoziazione per ottenere un aumento del compenso. La società committente acconsente solo per evitare di essere inadempiente nei confronti della società conduttrice, in relazione al ritardo che ne sarebbe derivato (caso North Ocean Shipping Co. Ltd v. Hyunday Construction Co. Ltd., The Atlantic Baron (1978) 3 All. E.R. 1170. Cfr. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., p. 265.
ad abusi di potere contrattuale o, comunque, in generale, a fallimenti di mercato559.
L'impossibilità di un riconoscimento esplicito di un'autonoma rilevanza della
substantive fairness si spiega in quanto contraria al fondamento del sistema inglese,
imperniato sul metodo induttivo di interpretazione/creazione del diritto. Questo non significa che la fairness (o substantive fairness o good faith) non esista: infatti, essa sembra esistere e "vivere" nelle applicazioni della procedural fairness, cosìcchè il risultato è che essa appare disciplinata in modo frammentario560.
In conclusione, dietro il rimedio dell'annullamento per vizio del consenso sembra nascondersi proprio una sanzione per l'abuso di potere contrattuale.