La prima regola estraibile dalla clausola della buona fede precontrattuale è il
divieto di recedere ingiustificatamente dalle trattative.
Il recesso ingiustificato o arbitrario dalle trattative si configura quando una parte ingenera nell'altra un legittimo affidamento in ordine alla conclusione del contratto, salvo poi recedere provocando un danno alla controparte352.
348 Giova osservare come la buona fede abbia attraversato diverse stagioni. In particolare nel tempo da
criterio di valutazione della condotta delle parti è divenuta vera e propria fonte di integrazione del contratto.
In relazione alla solidarietà sociale, la dottrina si è a lungo interrogata sulla valenza giuridica del principio di solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost., propendendo per la tesi affermativa. Si rinvia per approfondimenti a UDA, La buona fede nell'esecuzione del contratto, cit., p. 50.
349 Cfr. RINALDI, La responsabilità precontrattuale, in Magistra, Napoli, 2014, II, p. 8. 350 Cfr. RINALDI, op. cit., p. 10.
351 Cfr. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali, cit., p. 40. 352 Cfr. GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., p. 881.
Vero è che con l'inizio delle trattative le parti non si obbligano a concludere il contratto, rimanendo libera la parte di revocare la proposta contrattuale, salvo si tratti di proposta irrevocabile ex art. 1329 c.c. Tuttavia, l'avvio delle trattative aventi ad oggetto gli elementi essenziali del futuro contratto determina in capo alle parti stesse il sorgere di un obbligo a contenuto negativo consistente nel non ingenerare affidamenti illegittimi nella controparte353.
Tale obbligo giuridico costituisce un obbligo specifico di quello più generale di buona fede precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 c.c., la cui violazione obbliga la parte al risarcimento del danno subito dall'altra nei limiti dell'interesse negativo (id
quod interest contractum non fruisse) ossia dell'interesse che la controparte avrebbe
avuto a non entrare in trattative con un soggetto che poi receda illegittimamente354.
La giurisprudenza ha riscontrato l'esistenza dell'obbligo (negativo) di non recedere ingiustificatamente dalle trattative in presenza di determinati presupposti
operativi come di seguito indicati:
1) lo stadio avanzato delle trattative;
2) il legittimo affidamento suscitato nella conclusione del contratto; 3) l'assenza di una giusta causa di recesso355.
353 Cfr. GAZZONI, op. cit., p. 881.
354Quindi, il risarcimento del danno non potrà mai corrispondere all'interesse positivo corrispondente
al valore dell'affare che sarebbe stato concluso se non fosse intervenuto il recesso illegittimo. Si è, a lungo, discusso in ordine alla natura della responsabilità precontrattuale Tra i più recenti contributi dottrinali sulla responsabilità precontrattuale si ricordano: SACCO, voce «Trattativa», in Digesto, disc. priv., sez civ., Torino, 2012; BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Napoli,
2012.
355 CASS., sez. lav., 18 giugno 2004, n. 11438, in Banca dati De jure, in cui è stato affrontato il caso di
un soggetto che aveva presentato domanda per essere assunto come guardia giurata da una società, la quale dopo aver richiesto alla Prefettura il certificato di idoneità, non trasmetteva quest'ultimo all'Ufficio di collocamento con la richiesta di nulla osta, assumendo altre persone. Il soggetto lamentava la responsabilità prcontrattuale della società. Il caso arrivò dinanzi alla Cassazione che colse l'occasione per individuare i presupposti applicativi in presenza della responsabilità precontrattuale: «Ai fini di questa responsabilità è necessario che: 3.1. Siano in corso delle
trattative; queste sono la fase anteriore alla stipulazione, in cui le parti si limitano a manifestare la
propria tendenza verso il vincolo contrattuale, senza porre in essere l'atto che costituisce il vincolo stesso in forma irreversibile (l'accertamento del fatto che il vincolo contrattuale si sia o non si sia costituito, è risoluzione d'una quaestio facti, devoluta al giudice di merito: CASS. 15 dicembre 2001
n. 14109); la presenza di trattative in corso fra le parti è solo il processo che può condurre alla formazione del contratto, e nel corso del quale la responsabilità può essere ipotizzata; e tuttavia le trattative presuppongono anche la libertà di giungere o non giungere alla stipulazione: ove la parte sia obbligata alla stipulazione (per la preesistenza d'un contratto preliminare o per avere la parte - poi recedente - assunto, a qualunque titolo, l'obbligo di contrarre) il suo recedere non è ipotizzabile, ed il suo rifiuto di stipulare il contratto configura una responsabilità contrattuale; 3.2.
le trattative siano giunte in uno stadio idoneo a far sorgere nella parte (che invoca l'altrui
responsabilità) il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; ciò presuppone, simmetricamente, che il contratto non si sia concluso; 3.3. la controparte (cui si addebita la
L'individuazione di tali presupposti operativi costituisce una modalità con cui l'interprete pone dei limiti all'attività interpretativa. Essi costituiscono degli "auto- vincoli" alla discrezionalità giudiziale in quanto posti al fine esclusivo di scongiurare il formarsi di soluzioni giudiziali irragionevoli, che si avrebbero se per ciascuna soluzione giudiziale si elaborassero delle "condizioni" ad hoc, sui generis con inevitabili ricadute sulla certezza del diritto.
Con riguardo ad una casistica giurisprudenziale più recente, che conferma l'attualità e validità di tale metodologia con riguardo alla buona fede precontrattuale, peculiare è stata la vicenda di culpa in contrahendo relativamente alle trattative relative alla stipula di un contratto di edizione, avente ad oggetto la licenza Creative
Common (CC), di recente creazione statunitense356.
Nello specifico, la vicenda ha visto come protagonista una nota casa editrice italiana che aveva avviato trattative con l'autore di un libro, il quale aveva manifestato fin dall'avvio delle stesse la volontà di pubblicare l'opera con una licenza
Creative Common (CC)357. La casa editrice, in un primo momento, si era dichiarata
disponibile a pubblicare l'opera e spediva all'autore un contratto di edizione, a cui
responsabilità) interrompa le trattative senza un giustificato motivo; poichè le parti hanno facoltà
di verificare la propria convenienza alla stipulazione, e di recedere in ogni momento ed indipendentemente da un giustificato motivo (CASS. 29 maggio 1998 n. 5297, in Foro it, 1998 voce
«Contratto in genere», c. 321), l'ingiustificato motivo assume rilievo solo ove si sia precedentemente formato il ragionevole affidamento della parte; 3.4. pur nell'ordinaria diligenza della parte (che invoca la responsabilità), non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto. L'accertamento dei presupposti della responsabilità contrattuale, quali lo stadio avanzato delle trattative, il ragionevole affidamento nella conclusione del contratto, e l'assenza d'una giusta causa di recesso, e quindi la violazione dell'obbligo di buona fede, concretano accertamenti di fatto, demandati alla funzione del giudice di merito (CASS. 14 febbraio 2000 n. 1632).». In senso conforme: CASS. 29 marzo 2007, n. 7768, ID., Rep. 2007, voce cit., n. 389, citata in motivazione; e più di recente CASS., 10 gennaio 2013, n. 477,
in Foro it., 2013, I, 845, nonché con nota di DELLA NEGRA, La natura della responsabilità precontrattuale: la quiete dopo la tempesta?, in Danno e resp., 2013, p. 754.
356 La licenza Creative Common è una licenza creata da un'organizzazione no profit americana che sta
riscuotendo un grande successo nella prassi della pubblicazione delle opere di ingegno, in base alla quale non tutti ma solo alcuni diritti sono riservati al licenziatario. Cfr. CASO, Il debutto in sordina
delle licenze Creative Commons: questioni di responsabilità precontrattuale, in Diritto dell'informazione e dell'informatica, 2015, II, p. 322.
357 TRIB. MILANO, 19 Dicembre 2014, in Banca dati on line "Pluris". Di seguito, la massima: «Posto che il risarcimento del danno cagionato da illecito precontrattuale è tradizionalmente determinato nei limiti del c.d. interesse negativo, intendendosi con tale espressione il pregiudizio subito per aver inutilmente confidato nel regolare perfezionamento del contratto, sia in relazione al profilo del danno emergente, cioè le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della loro proficua conclusione, che del lucro cessante ovverosia la perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri soggetti di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso, incombe sull'attore l'onere di provare le spese sostenute e la perdita di altre occasioni (nella specie, è stata esclusa la sussistenza del danno per interruzione ingiustificata e arbitraria delle trattative relative a un contratto di edizione, avente ad oggetto la licenza Creative Commons).»
l'autore aderiva condizionatamente, ossia proponendo ulteriori modifiche al medesimo, al fine di raggiungere una situazione analoga a quella derivante con la licenza CC.
La casa editrice, dopo l'avvio e la prosecuzione di tali trattative, inopinatamente si tirava indietro, ritenendo non più in linea con la propria politica commerciale la pubblicazione di opere di ingegno con la licenza CC. Il Tribunale di Milano, con una pronuncia del 19 dicembre 2014, valutava il comportamento della casa editrice contrario alla buona fede e correttezza precontrattuale, facendo applicazione della "sottonorma" (o "schema funzionale") del divieto di recesso ingiustificato e arbitrario dalle trattative.
Il giudice di merito, riprendendo l'orientamento dominante della Cassazione, ha confermato, oltre alla vigenza della sottonorma tipizzata, anche i presupposti operativi sopradescritti.