Uno studio avente ad oggetto le clausole generali nel sistema inglese, secondo una parte della dottrina, potrebbe rivelarsi poco soddisfacente, in quanto una nozione di clausola generale corrispondente a quella esistente nel nostro ordinamento non esiste. Il termine "clause" suggerisce al giurista inglese, più che altro, l'idea di una clausola contrattuale e non quella di una categoria dogmatica492.
La clausola generale come intesa nei Paesi continentali, inoltre, evoca l'idea di una fonte scritta che la contempli in via generale, conferendo carattere organico e sistematico alla materia contrattuale, mentre nel sistema di common law inglese difetta un "code" equiparabile ai codici legislativi dei Paesi continentali493.
Quindi, la trattazione delle clausole generali nel sistema inglese richiede l'adozione di particolare cautele494. Questo non vuol dire, tuttavia, che deve negarsi a
priori l'esistenza di quelli che prudentemente alcuni definiscono come «general legal
492 Cfr. COLLINS, Social rights, general clauses and the acquis communautaire, in General clauses and standards in European Contract Law, a cura di GRUNDMANN, RUNDMANN e MAZEAUD, The
Hague, 2006, p. 117. Cfr. anche WHITTAKER, Theory and Practice of the "general clause" in
English Law: General norms and the Structuring of Judicial Discretion, in General Clauses and Standards in European Contract Law, a cura di GRUNDMANN, RUNDMANN e MAZEAUD, The Hague.,
2005, p. 59: «at this stage in my discussion, I need to say very clearly that there is no recognized
distinct category of "general clause" in English law at all. Even putting aside the fact the use of the language "clause" would suggest to an English lawyer a type of contract term rather than a type of legal norm, there is no reference or discussion that I have come across of a general type or category of law or legal proposition in the positive law itself of the kind we see in at least some of the systems of continental Europe.».
493 Cfr. COLLINS, Social rights, general clauses and the acquis communautaire, in General clauses and standards in European Contract Law, cit., p. 113: «A foreign lawyer who searches English text about the law of contract or indeed the whole of private law for a discussion of general clauses will be disappointed. That investigation will not reveal no explicit references to general clauses at all. There is a linguistic problem here, because the phrase "general clause" implies a written ocument, of which this clause forms a part of the text».
494 Cfr. WHITTAKER, Theory and Practice of the "general clause" in English Law: General norms and the Structuring of Judicial Discretion, cit., p 59.
umbrella», in quanto anche il sistema inglese necessita, al pari di ogni altro, di
valvole di sfogo495. Tutto sta nell'intendersi su cosa siano i «general legal umbrella»
e se la loro presenza sia ravvisabile negli statutes ovvero nel common.
Questa indagine richiede, quindi, una premessa sui rapporti esistenti tra tali livelli di normazione. Il rapporto tra detti livelli può definirsi complesso. In dottrina, si sostiene che il rapporto stesso si fondi su una "stratificazione della norma" («layering of legal norms»), evocandosi, con tale espressione non la gerarchia kelseniana delle norme bensì l'idea che una medesima situazione è suscettibile di essere regolamentata da diversi livelli di normazione, i quali risentono della loro genesi storica496. Con riguardo al common si osserva che essa costituisce, come noto,
con l'equity, dal 1873, un sistema unificato, da intendersi nel senso della prevalenza della seconda sulla prima in considerazione della sua funzione di stemperare le rigidità del primo.
Con riguardo allo "statute" e al suo rapporto con il common si osserva come il ruolo del giudice, pur incisivo e centrale, resti, pur sempre, subalterno a quello del Parlamento nel creare la legge, non essendo, a differenza di quest'ultimo, eletto dal popolo497. Questo spiega perché i precedenti giudiziali, che vincolano tanto quanto la
495 Cfr. WHITTAKER, op. cit., p. 59.
496 In origine c'era il common law ossia quel corpo di regole applicate dalle corti di common law, che
si caratterizzava per essere esaustivo («all-encompassing») anche per quelle situazioni in cui non vi era "rimedio" in quanto come sostenuto in dottrina «"no" is an answer too». Successivamente si aggiunse l'equity, corpo di regole applicato dalla Court of Chancery, introdotta per stemperare l'inflessibilità del common law. Per questa ragione, alcuni hanno visto nell'equity il luogo dove sarebbe stato possibile ravvisare delle clausole generali. Nel 1873 ci fu una loro fusione, anche se il sistema mantenne la biforcazione, sicchè in caso di divergenza tra i due l'equity prevale («so,
one analyses a case according to the relevant common law and then asks whether any difference of result or remedy may arise in equity; if it does, then the equitable approach applies; if it does not - for example, beacause one of the elements of the equitable layer of regulation is not satisfied - then the case returns to being governed by the common law»). Cfr.WHITTAKER, op. cit., p. 62.
Sempre detta dottrina, con riguardo allo statute, osserva come il rapporto con il common (inteso in senso ampio) sia di eccezione a regola e, in alcuni casi, esso ha rimpiazzato il common law, in altri ha sancito un punto di rottura con esso, in altri ancora ha introdotto dei correttivi. Cfr. WHITTAKER,
op. cit., p. 63 Più ampiamente si rinvia per approfondimenti a: CRISCUOLI, Introduzione allo studio
del diritto inglese, Milano, 1981.
497 Cfr. WHITTAKER, Theory and Practice of the "general clause" in English Law: General norms and the Structuring of Judicial Discretion cit., p. 57:«There is, moreover, an institutional or, indeed, constitutional dimension to this tension, reflecting a concern as to the appropriate line between the setting of norms by a democratically elected legislature and by non-elected courts... (omissis)...English judges are clearly very conscious of the appropriateness or inappropriateness of thei development of a certain area of the law because of their relative and ultimately subordinate role to Parliament in creating law. Moreover, this judicial culture of relative self- restraint accords well with the technical functioning of the doctrine of precedent.».
legge, si estendono anche agli stessi giudici498. Lo statute può così sostituirsi al
common law ovvero introdurre allo stesso dei correttivi: in questo senso, può
affermarsi che lo statute ha una portata eccezionale, ma sovraordinata rispetto al
common law.
Spiegato, in questi termini, il rapporto tra i livelli di normazione e, soprattutto, la natura eccezionale dello statute rispetto al common, si comprende come sia difficile trovare negli statutes delle clausole generali, così come intese nei sistemi continentali499.