Si è parlato di equilibrio contrattuale e dei suoi rapporti con l'autonomia contrattuale. Si tratta di un tema che conduce ad indagare l'esistenza e la portata dei poteri di controllo del giudice sul contenuto del contratto, avallata esplicitamente da molteplici previsioni normative quali ad esempio gli art. 1374, 1384, 1526, 1664, 1226, 1467 c.c. Inoltre, detti poteri di controllo possono considerarsi implicitamente contemplati all'interno dell'art. 1455 c.c., laddove al giudice viene demandata una valutazione in merito al grado di gravità dell'inadempimento al fine di valutare l'opportunità o meno della risoluzione del contratto215.
In materia, appare opportuno distinguere tra normativa nazionale e normativa europea216. In entrambe le prospettive, il sindacato del giudice sul contenuto del
contratto si lega al tema della giustizia contrattuale217.
La giustizia contrattuale suggerisce, tuttavia, il richiamo ad istanze non tanto di tipo etico quanto di tipo mercantilistico218. Ciò è particolarmente evidente se si
215 Cfr. SPOTO, Il contratto e il potere correttivo del giudice, cit., p. 9.
216 Quest' ultima ha imperniato la giustificazione di tale controllo sul concetto di "contraente debole".
Si rinvia, sul punto, tra i tanti a: CAMARDI, Tecniche di controllo dell'autonomia contrattuale nella
prospettiva del diritto europeo, cit., p. 831.
217 Ante, Cap. 1, Sez. 2. Peraltro, si osserva come detta espressione ricorre essenzialmente nelle
elaborazioni dottrinali, apparendo per la giurisprudenza un'espressione troppo diretta e preferendo alla stessa la combinazione tra buona fede e doveri di solidarietà sociale. Cfr. VIGLIONE, Il giudice
riscrive il contratto per le parti: l'autonomia negoziale stretta tra giustizia, buona fede e abuso del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, p. 148.
218 In tal senso, possono considerarsi superate quelle tesi che guardano alla solidarietà alla stregua
dell'etica "sociale". L'etica sociale è espressione di una sorta di un paternalismo statale proprio di uno Stato regolatore, che si pone rispetto al mercato in rapporto di mutua esclusione: ossia interviene solo quando il mercato comprometta diritti inviolabili del singolo. L'etica che viene in rilievo, secondo questa nuova concezione del mercato, quale quella di un "mercato regolatore", è un'etica individuale che, tuttavia, non sempre risponde alla logica del mercato concorrenziale. Per questa ragione, appare necessaria, in via suppletiva, l'intervento dell'interprete sul contenuto del contratto come forma di controllo dello stesso.
sofferma l'attenzione sui recenti interventi normativi europei in materia di contratti dei consumatori e contratti tra imprese, ove frequente è il richiamo alla ragionevolezza: il controllo giudiziale per il tramite della ragionevolezza diviene, così anticipandosi in parte il discorso a seguire, sinonimo di congruità dello scambio.
Alla base del possibile deficit di congruità e, quindi, della irragionevolezza dello scambio, con riguardo ai contratti tra imprese e tra impresa e consumatore vi è, come noto, una situazione di debolezza. Una debolezza, che si atteggia in modo diverso a seconda del tipo di contratto.
Con riguardo ai contratti tra consumatore e professionista verrebbe in rilievo una debolezza connessa ad una situazione di asimmetria informativa. Pertanto, si configura una «debolezza di tipo informativo e/o cognitivo»219. Nei contratti tra
imprese l'asimmetria presenta una connotazione più marcatamente materiale, inerendo direttamente il contenuto delle prestazioni. Per questa ragione si preferisce parlare di «debolezza economica»220.
La diversa natura della debolezza contrattuale si riflette sull'oggetto del controllo del giudice, nel primo caso investendo un equilibrio di tipo normativo, nel secondo caso un equilibrio di tipo economico221.
Nella prospettiva della precedente concezione, il rapporto tra Stato (dove per Stato si intende il Legislatore) e Mercato era concepito in termini di mutua esclusione, coerentemente con la concezione di liberismo economico che caratterizzava il periodo, come evidenziato anche in dottrina222. Ergo, le forme di
debolezza sin qui evidenziate, che poi rappresentano il filo conduttore della disciplina comunitaria in tema di controllo dell'equilibrio contrattuale, in quest'ottica, sembrano essere affette da uno «strabismo sociologico».223 Ogni contraddizione
219 Cfr. VETTORI, Le asimmetrie informative tra regole di validità e regole di responsabilità, in Riv. dir. priv., 2003, p. 343.
220 Cfr. ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmeria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, cit., p. 786.
221 Cfr. BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nell'orizzonte europeo, in Eur. e dir. priv., 2008, p. 34. Sulla
distinzione tra equilibrio economico e equilibrio normativo, quali "connotati" del «contratto con asimmetria di potere contrattuale», si rinvia anche a MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo,
cit., p. 156
222 Secondo questa pregressa prospettiva del rapporto Stato - mercato, la funzione essenziale delle
clausole generali era proprio quella della «applicazione della concezione dello stato etico»: Cfr. RISPOLI, Clausole generali e regole settoriali, in Giur. it, 2013, p. 1812.
223 L'espressione è riferibile a Mario Barcellona, il quale ritiene presente una contraddizione tra tali
forme di debolezza, ritenendo che tale modus procedendi porti a disconoscere «la debolezza economica di chi (come il consumatore), sociologicamente, appartiene, almeno in prevalenza, ai
viene meno se si parte dalla premessa dell'esistenza di una nuova concezione del rapporto tra Stato e Mercato dove il primo non opera interventi al fine di porre limiti al Mercato ma, al contrario, è posto al servizio di quest'ultimo224.
In questo senso, gli interventi statali sul mercato non devono leggersi come limiti in funzione correttiva dello stesso bensì come occasioni di potenziale ripristino del suo funzionamento ove sia venuto meno per effetto di fenomeni distorsivi225.
Tale nuova concezione consente, altresì, di ravvisare un'unicità di ratio alla base degli interventi normativi europei, consistente nel raggiungimento dell'efficienza del mercato226. Laddove il Mercato presenti dei deficit di efficienza,
determinate da asimmetrie o comunque da situazioni di squilibrio, lo Stato interviene al fine di "simulare" gli esiti di un mercato concorrenziale o comunque per favorire il suo autonomo e spontaneo ripristino.
Quindi, non è l'asimmetria in sé a giustificare l'intervento dello Stato, non essendovi - o comunque non essendovi più - una concezione paternalistica di Stato, imperniata sull'idea di uno Stato quale tutore del contraente in quanto l'eventuale debolezza del contraente rileva solo se, su larga scala, possa tradursi in debolezza del mercato, nel senso di minore efficienza227.
Quanto si sostiene trova conferma nel dato positivo, posto che, ai sensi dell'art. 34 co. 7° cod. cons., la clausola vessatoria oggetto di trattativa individuale non è
ceti deboli e qualifica come debole chi (come la piccola e media impresa), sociologicamente, si situa, per lo più, tra i ceti forti». BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le
forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nell'orizzonte europeo, cit., p. 36.
224 Il rapporto tra stato e mercato è oggetto di attuale interesse in dottrina soprattutto nel settore
dell'analisi economica del diritto. Tra i tanti si rinvia a: ZOPPINI, Diritto privato vs diritto
amministrativo (ovvero alla ricerca dei confini tra Stato e Mercato), in Riv. dir. civ., 2013, p. 515. 225 Cfr. BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forme della sua
eterointegrazione: Stato e mercato nell'orizzonte europeo, cit., p. 37.
226 Cfr. SPOTO, Il contratto e il potere correttivo del giudice, cit. p. 58, secondo cui tale nuova
impostazione «ha fornito nuova linfa ai poteri dei giudici civili». Peraltro, egli osserva che un effetto dell'affermarsi di questa nuova relazione tra stato e mercato è stata, altresì, una rideterminazione della linea di confine tra settore pubblico e settore privato, posto che la pubblica amministrazione non gode più, nei confronti del privato, di una posizione privilegiata. Ad esempio, la nuova disciplina in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (di recepimento della Direttiva europea 7/11) prevede, con riguardo al termine di pagamento, un regime derogatorio differente a seconda che la parte sia privato ovvero p.a. Orbene, tale regime appare più rigoroso nel caso in cui la parte sia la p.a.
227 Il paradigma cui si ispirano tali interventi europei sembra secondo una dottrina, quello del
«consumatore vulnerabile» e non quello del c.d. homo oeconomicus - ossia del consumatore razionale: cfr. DELLA NEGRA, Il diritto del consumatore e i consumatori nel quadro giuridico
europeo. Alcuni spunti di riflessione sui recenti orientamenti della Corte di Giustizia, in Pers. e merc., 2014, p. 309.
invalidabile228, in quanto con la trattativa le parti hanno sostenuto un "costo", ragion
in base alla quale il contratto concluso può reputarsi coerente con la logica efficiente del mercato, ravvisandosi, nell'asimmetria esistente tra le parti, una giustificazione economica229.
Dunque, appare evidente, ancora una volta, come nessuna istanza etica si nasconda dietro la tutela del consumatore, incorporando la clausola generale della buona fede, richiamata all'art. 33 cod. cons., una ratio economica-mercantile.
Lo stesso è dato rilevare nell'ambito della disciplina concernente i contratti tra imprese. Anche in questo caso, il deficit di equilibrio economico viene corretto dallo Stato nella misura in cui esso appaia rivelatore dell'assenza di condizioni di mercato concorrenziale. Al riguardo, un criterio, spesso, richiamato dall'interprete (italiano ma anche inglese) per giustificare i propri giudizi valutativi è quello di ragionevolezza.