Si è già accennato nel primo capitolo come le clausole generali siano state applicate dall'interprete, nel corso del tempo, secondo modalità alternative in linea con i diversi approcci metodologici segnalati (concettuale e valoriale). Si è evidenziato, altresì, come il metodo antiformalistico o valoriale sembra essere quello più coerente con l'idea di un codice civile interrelato con la Carta Costituzionale, con la Carta di Nizza e con la CEDU, le cui norme sono, infatti, prive di fattispecie.
Dette carte dei valori hanno comportato un radicale mutamento nella visione del diritto, ridimensionando la portata della «logica della fattispecie»258 - ritenuta
«uno strumento cardine della dogmatica» - da sempre considerata una "garanzia" della certezza del diritto. La tecnica della fattispecie, sotto questa prospettiva, sembra volgere al tramonto.
Dunque, il nodo problematico che le clausole generali oggi pongono non è tanto quello della certezza del diritto ma, all'opposto, quello della sua incertezza. Infatti, l'attenzione dello studioso non è concentrata tanto sul "valore" del criterio di valutazione che la norma richiede e che dovrebbe guidare l'interprete nella oggettiva rispondenza del caso concreto alla fattispecie astratta ma, si perdoni il gioco di parole, sul valore dei "valori" coinvolti e concorrenti tra loro259. Si prende atto come
la prevalenza dell'uno o dell'altro valore fondamentale è sempre relativa, dipendendo dalla sensibilità diffusa della comunità sociale in un determinato contesto storico. Ne consegue, che l'unica soluzione all'incertezza del diritto passa per il riconoscimento della centralità del ruolo (non più dell'astratta fattispecie ma) dell'argomentazione giudiziale, che deve essere ragionevolmente prevedibile260, coerentemente con un
257 Cfr. CRISCUOLI, Buona fede e ragionevolezza, cit., p. 724: «E non v'è dubbio che le due clausole o
criteri sono, al di là dei risultati raggiungibili (eventualmente coincidenti), ontologicamente diversi tra loro». In particolare, egli ritiene che la buona fede sia uno strumento parametrato alla socialità dell'uomo mentre la ragionevolezza è un criterio per valutare la logicità, la neutralità, l'asetticità, l'amoralità del ragionamento giuridico. Precisa, altresì, che l'applicazione del criterio della ragionevolezza non preclude l'operatività della morale, in quanto, al contrario, è proprio grazie alla ragionevolezza che la morale può effettivamente operare.
258 Cfr. LIPARI, I civilisti e la certezza del diritto, cit., p. 1119. 259 In tal senso LIPARI, op. cit., 1119.
ideale di certezza del diritto da perseguire in chiave utopica261.
Ma allora occorre chiedersi come rendere ragionevolmente prevedibili le decisioni giudiziarie. In particolare, ci si domanda se la percezione di incertezza del diritto possa essere neutralizzata mediante l'individuazione di modalità applicative, ossia tramite un processo di astrazione che abbia ad oggetto proprio le decisioni stesse.
Con riguardo a tali modalità applicative, si osserva come alcune di esse evochino il metodo formalistico in quanto si esprimono nell'elaborazione di categorie, aventi autonomia concettuale, ovvero nell'individuazione di regole tipizzate da parte della giurisprudenza e, successivamente, riordinate dalla dottrina in un'ottica dogmatica. Tale "modalità di applicazione" richiede, quindi, il ricorso ad un metodo logico-sistematico.
Tra le categorie di particolare interesse ve ne è una di derivazione germanica: la
Verwirkung. Con l'espressione Verwirkung si intende la perdita di un diritto a seguito
di inattività prolungata per un certo periodo di tempo non determinabile a priori da parte del suo titolare, ove questa abbia ingenerato un affidamento circa la circostanza che il diritto non sarà più esercitato nei confronti della controparte. Categoria, spesso, ricondotta dalla giurisprudenza all'interno della clausola generale del divieto di
abuso del diritto, a dimostrazione delle difficoltà a recepire passivamente la categoria
anzidetta da parte del nostro ordinamento giuridico.
Un'altra modalità, sempre sulla scia del formalismo e nell'utopica aspirazione di disegnare i percorsi dell'attività ermeneutica, consiste nell'estrarre dalle clausole generali delle norme generali e astratte a cui l'interprete può appellarsi nel dirimere la controversia: la c.d. tecnica del Fallkruppen262.
Un'altra tecnica di concretizzazione delle clausole generali può considerarsi la
Drittwirkung, che, nella sua versione mediata, comporta l'immediata applicabilità
delle regole costituzionali nei rapporti interprivati anche se per il tramite di filtri o congegni tecnici.
Il procedimento di concretizzazione delle clausole generali, sotto l'angolo visuale di tale impostazione metodologica concettuale, si esprime in una loro
261 Sul punto, si rinvia per approfondimenti, altresì, a GENTILI, Il diritto come discorso, Milano, 2013. 262 Tra le clausole generali che si sono considerate, in dottrina e in giurisprudenza, per l'esplicazione
applicazione in senso tecnico in quanto l'individuazione della regola del caso
concreto avviene per il tramite di un criterio logico-sistematico, volto alla ricerca nell'ambito di una dogmatica dei diritti, di quella categoria ovvero di quella regola tipizzata per il tramite della quale sussumere la regola del caso concreto.
Un altro ordine di "modalità applicative", espressione dell'impostazione valoriale, si concentra esclusivamente sull'interesse giuridico da tutelare e, attraverso l'impiego di un canone teleologico, approntano una tutela giuridica al diritto soggettivo in discussione, in un'ottica lungimirante, che tiene conto di tutte le conseguenze sociali che possono derivare dall'adesione all'una o all'altra opzione ermeneutica.
Un tipo di tecnica di concretizzazione delle clausole generali che può prestarsi ad un'applicazione ideologica è anche la Drittwirkung, nella variante diretta o
immediata. Essa, attribuendo rilevanza centrale all'oggettività giuridica, conferisce
un ruolo preminente al rimedio. Il rimedio, in altri termini, diviene il baricentro della tutela dei diritti. In questo caso, le clausole generali possono scontare un'applicazione che risente dell'influenza ideologica dell'interprete.