In ordine alla natura giuridica della ragionevolezza, posta l'assenza di un qualsivoglia riferimento normativo, sussiste attualmente un vivace dibattito in dottrina favorito dal fenomeno della globalizzazione del diritto243 e, soprattutto,
dall'influenza dei Paesi di common law e dal diritto europeo in formazione (si allude ai c.d progetti di codice civile europeo).
240 Cfr. PATTI , op. cit., p. 44.
241 Cfr. RICCI, La ragionevolezza nel diritto privato, Padova, 2007, p. 182.
242 Cfr. NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, contratti d'impresa e diritto europeo, in Riv. dir. civ.,
2005, V, p. 536: «L’immagine della buona fede alleggerita dal peso delle ideologie e dei dogmi non è quella, però, di un simulacro ridotto a volontà presunta o a specchio del mercato; al contrario, resta un’immagine forte, salda alla sua valenza assiologica, purché rinnovata nel richiamo a valori non più nazionali ma sopranazionali, che non proteggono lo Stato, bensì l’uomo e dunque ciascun contraente, specie se debole nell’esercizio dell’autonomia privata».
243 Sul fenomento della "globalizzazione del diritto" si rinvia al contributo di CASSESE, Globalizzazione del diritto, Enc. Treccani, http://www.treccani.it/enciclopedia/globalizzazione-del-
diritto_(XXI_Secolo) Vedere anche LAPORTA, Globalizzazione e diritto: regole giuridiche e
norme di legge nell'economia globale. Un saggio sulla libertà di scambio e sui suoi limiti, Napoli
Vi è chi la considera una clausola generale244, chi la identifica con un principio
generale e chi, assumendo una diversa chiave prospettica, ritiene che la stessa integri un criterio di valutazione e, come tale, viva nel sottofondo dell'ermeneutica giuridica, come parametro implicito di una decisione che possa ritenersi giusta ed equilibrata245.
In ogni caso, rappresenterebbe una componente indispensabile alla stessa essenza del diritto, nella misura in cui guida la ragione dell'interprete246.
La dottrina, pur profondamente divisa con riguardo alla natura, appare uniforme nel ritenere che essa costituisca un mezzo idoneo all'individuazione della regola del caso concreto ossia un criterio di individuazione della decisione giudiziale. É stato detto, per giustificare l'assunto, che non potrebbe ragionarsi diversamente posto che il diritto e la ragione costituiscono quasi un'endiadi, considerato che il diritto non può che essere ragionevole247.
In relazione all'inquadramento dogmatico della ragionevolezza si osserva come il medesimo non possa essere desunto dagli indici normativi che della ragionevolezza si hanno, ad esempio, nell'ambito della disciplina del codice civile ovvero, con riguardo alle fonti sovranazionali, ai riferimenti della Carta di Nizza ovvero alla definizione offerta dall'art. 1:302 dei PDEC248.
L'inquadramento sistematico della ragionevolezza come clausola generale solleva pure delle perplessità. Al di là della circostanza dell'assenza di un referente normativo sul punto appare lecito dubitare dell'utilità della creazione di un'ulteriore clausola generale quando, in realtà, sul piano concettuale sarebbe sufficiente richiamare quelle già esistenti. Si è sostenuto, infatti, che la medesima potrebbe già trovare il suo appiglio normativo nella clausola generale della buona fede ovvero
244 Di questo avviso è NIVARRA, Ragionevolezza e diritto privato, in Ars Interpretandi, 2002, p. 373. 245 La letteratura in materia di ragionevolezza è sconfinata. Per un approfondimento, tra i tanti, si
rinvia a: PALADIN, Ragionevolezza, (principio di), in Enc. dir. Aggiornam, I, Milano, 1997, p. 901;
DEL PRATO, Ragionevolezza e bilanciamento, in Riv. dir. civ., I, 2010, p. 23; RICCI, Il criterio della
ragionevolezza nel diritto privato, Padova, 2007; CRISCUOLI, Buona fede e ragionevolezza, in Riv.
dir. civ., 1984, I, p. 709.; TROIANO, La "ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, 2005;
PATTI, Clausole generali e ragionevolezza, 2013, Milano; NIVARRA, Ragionevolezza e diritto
privato, in Ars Interpretandi, 2002, p. 373; NAVARRETTA, Buona fede e ragionevolezza nel diritto
contrattuale europeo, in Eur. e dir. priv., 2012, IV, p. 953; PIRAINO, Per una teoria della
ragionevolezza in diritto civile, in Eur. e dir. priv., 2014, p. 1287. 246 Cfr. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali , cit., p. 20.
247 Cfr. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali, cit. p. 8. Lo stesso si è affermato nell'ambito del
sistema di common law con riguardo alla "reasonableness".
248 Al riguardo, alcuni hanno considerato l'opera di ricognizione sistematica avente ad oggetto la
ragionevolezza «un inutile esercizio di stampo positivista»: PATTI, op. cit., p. 8. Tra le previsione
normative contenute nel Codice Civile che richiamano esplicitamente la ragionevolezza si richiamano i seguenti: art. 49, 1711, co. 2°, 1435, 1365.
nella diligenza del buon padre di famiglia, che esprimono l'idea dell'agire di una persona ragionevole, per l'appunto.249 Ma, soprattutto, l'impossibilità di qualificarla
come clausola generale dipende dalla seguente circostanza.
Come già evidenziato nel corso del primo capitolo, le clausole generali si caratterizzano per la circostanza di costituire delle "deleghe in bianco" mediante le quali il legislatore consente all'interprete di ricorrere a valori extragiuridici al fine di riempirle di significato e, così, individuare la regola da applicare al caso concreto.
Orbene, la ragionevolezza non appare contenere in sé dei valori extragiuridici, costituendo non tanto un "contenitore di valori" ma un valore essa stessa, una precondizione all'esistenza dell'ordinamento giuridico. Dunque, un tratto immanente di quest'ultimo250.
Pertanto, appare preferibile qualificarla come criterio di valutazione che guida il giudice nella costruzione della motivazione della decisione giudiziale e, in generale, l'interprete nell'attività di ermeneutica giuridica avente ad oggetto una clausola generale al fine di compiere una valutazione secondo parametri di adeguatezza e opportunità251.
Al riguardo, giova evidenziare come il suddetto criterio di valutazione presenti delle modalità operative diverse nel sistema di civil law e nel sistema di common
law252.
Nel sistema di civil law il criterio della ragionevolezza presuppone un doppio livello di analisi e, pertanto, il relativo ragionamento si presenta «structured» e questo ne costituisce il tratto essenziale rispetto al sistema di common law253. Il
doppio livello di analisi si articola nel modo che segue:
1) in un primo momento, si procede a individuare la norma attributiva del
249 Peraltro, si consideri come frequentemente le disposizioni di Direttive Europee contenenti il
termine ragionevolezza, in sede di recepimento, sono state tradotte richiamando clausole generali già note al giurista italiano quali quella di buona fede ovvero di diligenza. Cfr. PATTI, op. cit., p. 21.
Peraltro, si tratta di un modello, quello comportamentale enucleato nella clausola della diligenza che esprime comportamento "ragionevole" del padre di famiglia) che i più recenti approdi dell'analisi economica del diritto hanno messo in discussione. Per approfondimenti, si rinvia a ZOPPINI, Le domande che ci propone l'economia comportamentale, ovvero il crepuscolo del «buon
padre di famiglia», in Oltre il soggetto razionale, a cura di ROJAS ELGUETA eVARDI, Roma Tre-
Press, 2014, p. 11.
250 Cfr. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali, cit. p. 19.
251 Sempre PATTI, op. cit., p. 20. Cfr. NIVARRA, Ragionevolezza e diritto privato, cit. p. 380.
252 Infatti, nel sistema di common law, il criterio di ragionevolezza opera in senso totalizzante,
costituendo un tratto immanente del sistema. Con riguardo alla ragionevolezza nel sistema di
common law, utili sono gli spunti offerti da CRISCUOLI, Buona fede e ragionevolezza, cit., p. 725.
diritto soggettivo, così da verificare l'esistenza di una astratta titolarità formale del diritto da parte di un soggetto titolare;
2) in un secondo momento, si indaga la portata intrinseca del diritto e, quindi, se lo stesso sia stato esercitato secondo modalità illegittime e, quindi, in modo irragionevole.
Dunque, nell'ambito del sistema di civil law all'astratta titolarità formale di una posizione soggettiva non corrisponde necessariamente una legittimità sostanziale del suo esercizio.
Nel sistema di common law, il procedimento teso all'applicazione del criterio della ragionevolezza appare, per così dire, "semplificato"254. Il ragionamento del
giurista sotteso alla sua applicazione è «flat» nel senso vi è un modello unitario di argomentazione ruotante intorno al seguente quesito: «cosa farebbe una persona ragionevole nella data situazione concreta?»255.
Quindi, la valutazione si concentra tutta su un unico momento e consiste in una diretta ed immediata indagine avente ad oggetto la qualificazione della condotta della parte, valutando se la stessa sia o meno lecita e ragionevole (o illecita e irragionevole)256. Il giurista anglosassone non sofferma l'analisi sull'esistenza di
un'astratta titolarità formale del diritto, sottoponendo direttamente la condotta al "test
of reasonableness" ossia ad un sindacato di ragionevolezza che finisce per attribuire
al giudice civile un sindacato di tipo equitativo in relazione alla composizione di contrapposti interessi che gli viene demandata dalle parti.
Indipendentemente dal modus procedendi adoperato dall'interprete, si può ritenere che la ragionevolezza faccia da contraltare alle clausole generali, costituendo, per l'appunto, una sorta di "bussola interpretativa" che, nella indeterminatezza del loro contenuto, orienta l'interprete nel procedimento ermeneutico in un'ottica di conformità all'ordinamento giuridico. In tal senso, dunque, è da escludere ogni sovrapposizione con la clausola generale della buona
254 Tale diverso modus procedendi si spiega con la circostanza del carattere immanente della
ragionevolezza al punto che si è detto che «il common law stesso non è altro che ragione». Cfr. CRISCUOLI, Buona fede e ragionevolezza, cit., p. 725.
255 In questi termini SMORTO, Sul significato dei rimedi, in Eur. e dir. priv., 2014, p. 159, il quale nel
distinguere tra "ragionamento structured" e "ragionamento flat", riprende le tesi di Fletcher che se ne era occupato per quanto riguarda il diritto penale, ritenendo tali tesi munite di una portata universalizzante.
fede257. Dunque, il criterio di valutazione della ragionevolezza viene in rilievo,
soprattutto, in sede di concretizzazione delle clausole generali.