Prima di procedere ad un'analisi concernente le tecniche utilizzate per concretizzare la clausola generale (il procedimento della c.d. integrazione valutativa) e i parametri di cui l'interprete si avvale per giustificare la propria decisione si rende opportuno dedicare specifica attenzione all'individuazione dei "vincoli" e delle "condizioni d'uso"230 del ragionamento giuridico e comprenderne i meccanismi
operativi, comuni a tutte le tecniche interpretative.
Si è detto, nel corso del primo capitolo, che le clausole generali si caratterizzano per l'assenza di fattispecie: ne consegue che la costruzione della fattispecie, in relazione al caso concreto, è demandata al giudice231. Secondo una
228 Cfr. BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nell'orizzonte europeo, cit., p. 46.
229 Cfr. BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nell'orizzonte europeo, cit., p. 49, secondo cui sono da
considerarsi vessatori solo quegli squilibri che non si giustifichino alla stregua di un mercato razionalmente efficiente, ossia quando si traduca in un costo "indiretto", occultato. Peraltro, tale premessa è stata alla base della necessità di una riduzione ex officio della penale eccessivamente onerosa, in quanto fuori dalla logica di un mercato concorrenziale, anche se, al riguardo, la problematica investe la parte contrattuale n senso generico (e non solo il c.d. contraente debole).
230 Sulla necessità di individuare delle «condizioni d'uso» delle clausole generali si veda: CAMARDI, Tecniche di controllo dell'autonomia contrattuale, cit., p. 843.
231 Cfr. NIVARRA, Clausole e principi generali del diritto nel pensiero di Luigi Mengoni, in Eur. e dir. priv., 2007, II, p. 172, il quale, in questo contributo, sofferma l'attenzione sui due saggi di Luigi
Mengoni, rispettivamente dedicati alle clausole generali e ai principi generali, al fine di delineare un quadro di insieme. Un quadro d'insieme che conduce al risultato finale dell'elaborazione di
dottrina, il giudice, nell'espletamento di tale compito, deve tener conto di determinati
vincoli quali:
1) un vincolo ermeneutico: egli deve guardare al «sottosistema normativo» cui rinvia la clausola generale per individuare la regola del caso concreto232; a tal fine,
egli deve considerare tutto il "materiale" che compone detto sottosistema, che è rappresentato dagli standards, ossia dalle norme sociali di condotta poste a presidio di determinati "valori assiologici", che comunque non sono conoscibili direttamente, necessitando di strutture dogmatiche per palesarsi agli occhi dell'interprete233;
2) un vincolo assiologico: il giudice deve valutare se dietro lo standard vi è un reale valore tutelato dall'ordinamento che, dunque, appare leso nel caso concreto e intorno al quale il giudice costruirà la regola iuris234;
3) un vincolo dogmatico: la regola del caso in concreto così elaborata è poi soggetta al «test di generalizzabilità logica-assiologica»235 ossia al test teso a
verificare l'attitudine della regola ad esser compresa in categorie dogmatiche ovvero a rispondere alle tecniche di argomentazione giurisprudenziale, valutando altresì la sua coerenza sistematica affinché essa non appaia l'esito casuale di un'esegesi.
Tali presupposti devono considerarsi comuni a tutte le tecniche di applicazione giurisprudenziale, sicché appare interessante comprendere se, rispetto a determinati casi giurisprudenziali, peraltro assai noti, i medesimi siano stati o meno rispettati.
Quanto alle "condizioni d'uso", possono considerarsi tali: l'uguaglianza, la solidarietà, la ragionevolezza, l'equità, la proporzionalità, l'adeguamento, la conservazione236. Occorre chiedersi in che modo esse entrano in relazione con
l'ermeneutica giuridica quando questa abbia a oggetto le clausole generali.
tecniche di concretizzazione e di categorie dogmatiche al fine di evitare che l'interprete, ogni volta, si trovi nella situazione di «ripetere le valutazioni e i bilanciamenti degli interessi in gioco». Un percorso seguito anche dalla dottrina e dalla prassi giurisprudenziale italiana per la quale l'ordinamento tedesco, in questo senso, è stato fonte di grande ispirazione.
232 Cfr. NIVARRA, op. cit., p. 173.
233 I suddetti valori non sono da confondersi con i giudizi di valore, sebbene ne costituiscano il
presupposto, in quanto «il modo di essere dei valori non è il dover essere»: cfr. MENGONI, Spunti
per una teoria delle clausole generali, cit., p. 15.
234 In ogni caso «la selezione dello standard e,quindi, del valore deve avvenire nel rispetto della Rangordnung assiologica cui l'ordinamento nel suo complesso si ispira». Così, NIVARRA, Clausole
e principi generali del diritto nel pensiero di Luigi Mengoni, cit., p. 411 235 Cfr. NIVARRA, op. cit., p. 174.
236 Con riguardo all'uguaglianza, in dottrina è stato sostenuto che tale "valore" costituisce un «binario
argomentativo obbligato» in quanto imprescindibile per svolgere un'attività valutativa che vada oltre lo ius-dicere, esprimendosi in uno ius-facere laddove venga superata la lettera della legge al fine di garantire «l'eguagliamento dei simili» e la «giustificata distinzione dei diversi». Cfr. CARUSI, Clausole generali, analogia e paradigma della legge, in Giur. it., 2011, p. 7.
Orbene, dette condizioni integrano dei canoni (anche se non manca chi li definisce "principi generali") che interagiscono con le clausole generali tracciando il perimetro del loro raggio di azione237.
Con riguardo alla ragionevolezza, ci si è chiesto, in dottrina, se tale esclusivo parametro possa considerarsi bastevole per giustificare, sul piano logico-giuridico, l'interpretazione di una determinata norma giuridica ovvero se vi è il rischio che dietro il "simulacro" della ragionevolezza possano nascondersi tentativi, da parte della giurisprudenza, di delegittimare il potere legislativo.
Una parte della dottrina ha ritenuto non sufficiente da un punto di vista logico e razionale un'interpretazione sviluppata esclusivamente sul canone della ragionevolezza: da una decisione ragionevole ad una decisione arbitraria il passo è apparso, infatti, essere breve.
Si è proposto, allora, il c.d. metodo della precomprensione che deve accompagnare l'interprete nello sviluppo della sua decisione a cui può affiancarsi, ma solo successivamente, il parametro "ragionevolezza"238. Il metodo della
precomprensione postula il riconoscimento della centralità dell'interpretazione storica. L'interpretazione storica è un tipo di interpretazione elaborata con la consapevolezza dei diversi significati assunti dalla clausola generale nel corso del tempo e della intentio legis che ha giustificato la sua previsione normativa239. Quindi,
non deve essere confusa con l'interpretazione soggettiva, con la quale nulla ha a che vedere, che rappresenta un'interpretazione condizionata dalle sensibilità ideologiche dell'interprete.
La "precomprensione" integrerebbe, in altri termini, una prima comprensione. Essa è tesa a disvelare il "significato storico" della clausola generale. Richiede, dunque, che si tenga conto del "background" della regola. La tradizione deve considerarsi un punto di partenza, dunque, per valutare l'attualità di quel significato e per giustificare eventuali opzioni ermeneutiche innovative: queste ultime sì suffragate dal parametro di ragionevolezza, da ritagliare in relazione al singolo caso
237 In tal senso, PENNASILICO, Metodi e valori nell'interpretazione dei contratti. Per un'ermeneutica contrattuale rinnovata, Napoli, 2011, p. 129.
238 Si dedicherà specifico spazio alla ragionevolezza, quando la stessa verrà analizzata nei suoi
rapporti con la buona fede nel corso del Terzo Capitolo. In questa sede il parametro della ragionevolezza viene preso in esame a titolo esemplificativo per spiegare la teoria del metodo della precomprensione. Cfr. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali, cit. p.42.
specifico.
Quindi, seguendo questa impostazione, il canone della "ragionevolezza" viene in gioco solo in un momento successivo, non potendo rappresentare ex se il momento fondativo di decisioni giudiziali240.
Tuttavia, in tema di ragionevolezza, vi è anche chi in dottrina ritiene sufficiente un giudizio fondato esclusivamente su tale parametro241.
L'interazione tra metodo della precomprensione, canoni ermeneutici e clausole generali è volta ad assicurare che, sul piano applicativo, la centralità della persona continui ad essere la stella polare dell'interprete, soprattutto in un periodo storico come quello attuale in cui il mutamento del rapporto tra Stato e Mercato, porti ad ancorare la giustizia contrattuale alla necessità di soddisfazioni di situazioni di efficienza del mercato.
La centralità della persona, naturale nell'ambito dei rapporti non patrimoniali, acquista maggior rilievo in relazione ai rapporti patrimoniali. Pertanto, con riguardo alla buona fede, il metodo della precomprensione sarebbe volto a garantire la conservazione di un valore assiologico della clausola, come strumento di tutela (anche) di valori extra-mercantili, in linea con i recenti approdi giurisprudenziali europei242.