Quando si utilizza il termine "creativo" con riguardo alla giurisprudenza si fa riferimento a quella attitudine del diritto a porsi «in costante evoluzione con le multiformi relazioni sociali che caratterizzano l'essere umano»126. Dunque,
123 Cfr. PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale, cit., p. 268. 124 Cfr. PIRAINO, op. cit., p. 243.
125 Cfr. CAMARDI, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sull'asimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti «reticolari», in Riv. crit. dir. priv., 2005, IV, p.
582.
126 Dunque, il diritto "giurisprudenziale” si apre a «forme di creazione giuridica» proprio per garantire
l'intima realizzazione di quest'ultimo. Cfr. CAVALLARO, Terzietà del giudice e creatività della
giurisprudenza: il valore del precedente, in i-lex, 2010, XI, p. 458, sito web www.i-lex.it. La
dottrina è vastissima in materia. Tra i tanti: GALGANO, L'interpretazione del precedente giudiziario,
in Contr. e impr., Padova, 1985, p. 701; ALPA, La creatività all'opera: giurisprudenza e fonti del
l'operatore del diritto e, in generale, l'interprete è chiamato a ricoprire un ruolo centrale all'interno dell'ordinamento giuridico, in quanto il diritto “vive” nell'interpretazione del giurista e, dunque, esiste nella misura in cui sia anche oggetto di un ragionamento giuridico127.
In relazione al ruolo “creativo” della giurisprudenza e alla sua ammissibilità come fonte del diritto da sempre si contrappongono una pluralità di modi di vedere in dottrina128. La giustificazione per legittimare tale intervento creativo del giudice era
stata ravvisata nell'attribuzione al giudice della qualità di “custode” dei diritti fondamentali, da cui conseguirebbe la sua assoggettabilità unicamente alla Carta costituzionale (e non alla legge ordinaria), dovendo assicurare una tutela anche nei confronti della legge129.
Secondo un altro indirizzo dottrinale l'incisività del ruolo creativo del giudice è espressione «del primato della iurisdictio sulla legislatio, come una inevitabile
fonti, in Trattato dir. civ. e comm., a cura di MENGONI L., Milano, 1998; BIGLIAZZI-GERI,
L'interpretazione, Milano, 1994; GRASSETTI, Introduzione, in AAVV, La giurisprudenza forense e
dottrinale come fonte del diritto, Milano, 1985; BENEDETTI, Giurisprudenza creativa o illusoria?
Prima riflessione sul Tribunale di Grosseto: a proposito di trascrizione del matrimonio omosessuale celebrato all'estero, in Dir. civ. cont., sito web http://dirittocivilecontemporaneo.com/2014/07/giurisprudenza-creativa-o-illusoria-prima-
riflessione-su-tribunale-di-grosseto-a-proposito-di-trascrizione-del-matrimonio-omosessuale- celebrato-allestero/), nota critica a sentenza del Tribunale di Grosseto che ha autorizzato la trascrizione di un matrimonio omosessuale contratto all'estero. Infine, il ruolo creativo della giurisprudenza e la relativa attitudine a im(porsi) come fonte del diritto sembra ricevere conferma da una recente sentenza della Cassazione a Sezioni Unite (CASS., sez. un., 11 luglio 2011, n.
15144, in Riv dir. proc, 2012, I, p. 6) con la quale la S. C. considerando prevalente il principio dell'affidamento ha ritenuto che non opera l'overruling (ossia la sopravvenienza giurisprudenziale) per la parte che confida nell'interpretazione consolidata di una regola giuridica.
127 Cfr. CAVALLARO, Terzietà del giudice e creatività della giurisprudenza: il valore del precedente,
cit., ibidem, il quale attribuisce un ruolo centrale al giudice affermando che non potendo mai esistere un ordinamento giuridico «che possa esser contraddistinto dal dogma della completezza», solo il giudice può garantire il «compimento del diritto attraverso il giudizio giuridico».
128 A favore del riconoscimento di un ruolo para-normativo della giurisprudenza (soprattutto di quella
di legittimità) sono, innanzitutto, coloro che partono da una premessa di ordine ideologico secondo la quale la funzione del diritto è ridurre la complessità sociale e giuridica, «espressa, oggi più che mai, da una frantumazione delle fonti che richiede uno sforzo costruttivo nuovo e il passaggio dall'analisi di una gerarchia verticale ad un'intersezione di fatti e di elementi diversi»: Cfr. VETTORI, Il controllo del contratto da parte del giudice, a cura di CASTRONOVO e MAZZAMUTO,
Manuale di diritto privato europeo, Vol. II, Milano, 2007, p. 586 e ss., secondo cui tale
frantumazione delle fonti oggi richieda uno sforzo coinvolge una molteplicità di fattori e di componenti diversi che si intersecano tra di loro quali, ad esempio, «la storia, le leggi, le categorie, le regole operazionali, i grandi orientamenti delle Corti interne e comunitarie». Solo una ricostruzione complessiva di tali elementi consente di individuare «una soluzione corretta e rigorosa nei vari aspetti di disciplina che si esaminano».
129 In tal senso sempre VETTORI, ult. op. cit., p. 585. Per approfondimenti sul tema si rinvia anche a:
MORELLI, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle norme costituzionali da
parte dei giudici, in Giust. civ, 1999, p. 3 e ss.; ID., Applicazione diretta della costituzione nei
reazione al carattere discontinuo dell'attività legislativa»130. Un'altra parte della
dottrina mostra un atteggiamento sfavorevole all'ammissibilità di un ruolo “paranormativo” della giurisprudenza. Questa rappresenterebbe, infatti, «una regressione dell'idea democratica», dal momento che il giudice fonda l'esercizio del proprio potere giudiziario in forza di un reclutamento a mezzo di concorso pubblico e non in base ad una legittimazione democratica131.
Si indaga il ruolo para-normativo della giurisprudenza in quanto le clausole generali sembrano integrare uno «strumento di programma normativo che si articola in una ripartizione di competenze regolamentata tra legge e giudice»132. Pertanto,
occorre considerare il difficile equilibrio esistente tra tali differenti competenze ossia il rapporto tra le clausole generali e l'autonomia del ruolo determinativo del giudice nella loro applicazione e se sia opportuno che tale autonomia si diriga verso una dimensione sociale ovvero verso una dimensione normativa133. In altre parole,
occorre esaminare le “condizioni d'uso” delle clausole generali134.