Si è detto che il tema della giustizia contrattuale assume particolare pregnanza quando si lega a quello delle clausole generali e tra queste, soprattutto, alla clausola della buona fede. Esso, sganciato dalle clausole generali, finirebbe per assumere una portata esclusivamente ideologico-assiologica e, come tale, inconsistente nell'ambito di uno studio di diritto civile, dove un giudizio di valore (di tipo etico, morale, ecc.) per assumere rilevanza necessita di un «puntello normativo» al quale agganciarsi106.
La giustizia contrattuale costituisce oggi un tema di grande attualità nel dibattito scientifico107 in ragione della circostanza che investe una delle tematiche più Conseguentemente, si sono sviluppati importanti studi in tema di funzionalizzazione sociale dell'autonomia contrattuale e, quindi, in tema di rapporto tra intervento giudiziale e principio di intangibilità della lex contractus.
105 Cfr. MENGONI, Autonomia privata e Costituzione, in Banca, borsa e titoli di credito, 1997, p. 1. Tra
coloro che individuano nell'art. 2 Cost. il fondamento dell'autonomia privata si ricorda PARDOLESI,
Un nuovo super potere giudiziario: la buona fede adeguatrice e demolitoria, in Foro it., 2014, p.
2039, secondo cui l'art. 2 Cost. integra un «apriscatole giuridico» in quanto strumento euristico per rintracciare in via immediata il fondamento costituzionale di un diritto. Tra coloro che si sono espressi criticamente con riguardo alla tesi che ravvisa il fondamento dell'autonomia negoziale all'art. 2 vi è GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., p. 793, secondo il quale l'art. 2 Cost. si
riferisce alle manifestazioni dell'autonomia privata in senso generale tra cui anche la libertà di associarsi, di contrarre matrimonio in quanto connesse all'esplicazione della personalità dell'individuo e non all'autonomia contrattuale propriamente intesa.
106 Cfr. PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale, cit.,p. 259.
107 Sul tema della giustizia contrattuale la dottrina è vastissima. Tra i tanti: BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale, cit.; ID., La buona fede e il controllo giudiziale del contratto, a
cura di MAZZAMUTO, in Il contratto e le tutele, Torino, 2002; ID., I nuovi controlli sul contenuto del
contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nell'orizzonte europeo, in Eur. e dir. priv., 2008, p. 33 e ss.; CALDERAI, Giustizia contrattuale, Enc. Dir. Ann. VII, 2014, p. 448 e ss.;
CAMARDI, Tecniche di controllo dell'autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto europeo,
in Eur. e dir. priv., 2008, p. 831.; CAPPELLETTI, Giudici legislatori?, Milano, 1984; COLLINS, La
giustizia contrattuale in Europa, in Rivista crit. di dir. priv., 2003, p. 659.; D'ANGELO, Il contratto
in generale. La buona fede, Torino, 2004; DI MAJO, Giustizia e “materializzazione” nel diritto
delle obbligazioni e dei contratti tra (regole di) fattispecie e (regole di) procedura, in Eur. e dir. priv., 2013, p. 797; ID., Giustizia individuale o sociale: forse una falsa alternativa, in Pers. e
merc.,2013, II, p. 130; GALGANO, Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Contr. e impr.,
2005, p. 599 e ss.; NANNA, Eterointegrazione del contratto e potere correttivo del giudice, Padova,
2010; NAVARRETTA, Causa e giustizia contrattuale a confronto: prospettive di riforma, in Riv. dir.
civ., 2006, p. 411 e ss.; PERFETTI, L'ingiustizia del contratto, Milano, 2005; PIERAZZI, La giustizia
del contratto, in Contr. e impr., 2005, p. 647; PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale,
Europa e dir. priv., 2015, p 233 e ss.; RASELLI, Studi sul potere discrezionale del giudice civile,
Milano, 1975; RICCIO, Controllo giudiziale della libertà contrattuale: l'equità correttiva, in Contr.
e impr., 1999, p 939 e ss.; ROPPO, Giustizia contrattuale e libertà economiche: verso una revisione
della teoria del contratto?, in Riv. crit. dir. priv., 2007, p. 599 e ss.; SPOTO, Il contratto e il potere
correttivo del giudice, Torino, 2007; VETTORI, Giustizia e rimedi nel diritto europeo dei contratti,
delicate nell'ambito del diritto civile, ossia il rapporto tra autonomia privata e ordinamento giuridico108.
Con la nozione di giustizia contrattuale non si allude ad un'utopica giustizia sociale o distributiva, bensì ad un tipo di giustizia che, in un'ottica mercantilista, guarda alla tutela della concorrenza e al corretto funzionamento del mercato. Una giustizia che si avvicina ad esser per lo più di tipo «commutativo»109.
Essa comprende tutti quegli istituti e quelle tecniche finalizzati a far conseguire alla corrispettività dello scambio adeguatezza e proporzionalità, nel caso in cui il contratto presenti deficit di tale natura110. Tecniche e istituti che possono esprimersi
attraverso l'integrazione del contenuto del contratto ovvero con il diniego di tutela (mediante gli istituti dell'inesigibilità e dell'exceptio doli generalis) ovvero mediante la conformazione degli effetti del contratto, tramite il rimedio della nullità ed il risarcimento del danno111.
In funzione del perseguimento di tale finalità di congruità dello scambio, ossia dell'aequitas tra le prestazioni, si giustifica l'intervento del giudice sul contenuto del contratto e, quindi, l'apposizione di limiti all'autonomia privata. Apposizione di limiti che viene, soprattutto, in considerazione in un'ottica macro-economica in quanto la congruità dello scambio è valutata “giusta” nella misura in cui sia funzionale al raggiungimento di un'efficienza del mercato112.
Il tema della giustizia contrattuale ha acquisito una nuova rilevanza nel panorama scientifico anche per effetto di interventi legislativi nell'ambito del diritto privato europeo113. Si pensi, ad esempio, ai rimedi della nullità relativa previsto
108 Cfr. PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale, cit., p. 245, secondo il quale un altro
istituto che si rivela particolarmente rilevante sul tema è la causa del contratto, nella misura in cui la stessa venga utilizzata per sindacare o meglio controllare, correggendolo, il contenuto di un negozio giuridico. In relazione alla causa del contratto, nella sua versione di congegno tecnico di controllo del contenuto del contratto, si è posto il problema di tracciarne la distinzione rispetto al requisito di meritevolezza o utilità, che pure il contratto deve possedere ai sensi dell'art. 1322 c.c. Infatti, se la valutazione di utilità del contratto è rimessa alle parti, come distinguerla dalla sintesi dinamica degli interessi in concreto perseguiti ossia dalla causa in concreto? Un'efficace ricostruzione, al riguardo, è stata messa in luce da FESTI, Il contratto di preliminare di preliminare,
in Corr. Giur., 2015, V, p. 626.
109 In senso critico sembra essere CALDERAI, Giustizia contrattuale, cit., p. 456 secondo cui va la
giustizia contrattuale viene in rilievo in presenza di date situazioni in cui la libertà di autodeterminazione è inficiata da determinate condizioni soggettive ovvero 2) da situazioni oggettive imprevedibili.
110 Cfr. PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale, cit., p. 233. 111 Cfr. PIRAINO, op. cit., p. 237.
112 Cfr. PIRAINO, op. cit., p. 280.
dall'art. 36 cod. cons. e della nullità contemplata dall'art. 9 legge 192/1998 che rappresentano delle “reazioni” offerte dall'ordinamento europeo a situazioni di squilibrio, rispettivamente, normativo ed economico tra le parti114.
Vi sono due accezioni di giustizia contrattuale, per cui la medesima può esser intesa sia come «substantive justice» sia come «procedural justice»115; si tratta di una
distinzione che è stata mutuata dal diritto anglo-americano.
Per “substantive justice” si intende un tipo di giustizia contrattuale decisamente invasivo per la libertà negoziale, nella misura in cui il giudice interviene per creare diritti ovvero obblighi che saranno a capo delle parti in forza di un parametro di congruità dal medesimo prescelto. Ne consegue che ogni contratto in astratto sarebbe suscettibile di intervento giudiziale, non collegandosi tale intervento ad un presupposto di compromissione della libertà negoziale ma ad un generico parametro di congruità.
Viceversa la “procedural justice” non presenta tale carattere invasivo nella misura in cui l'incidenza “giudiziale” sul contratto non si fonda su un astratto parametro di adeguatezza, fondandosi al contrario su situazioni deficitarie della libertà negoziale del contraente più “debole”116. Quindi si lega ad una situazione di
partenza caratterizzata da asimmetria di potere contrattuale, ovverosia da anomalie che hanno provocato un contenuto squilibrato del contratto. Secondo la concezione
procedurale di giustizia, il contratto è giusto nella misura in cui la determinazione
del suo contenuto e la sua attuazione siano avvenuti nel rispetto di tutte le prescrizioni normative relative alla formazione del contratto117. Una nozione che
Common Frame of Reference del diritto privato europeo, in Riv. dir. civ., 2009, VI, p. 669.
114 Non a caso il Legislatore ha definito tale nullità come “nullità di protezione” in quanto è funzionali
alla protezione del contraente debole, destinatario di una condotta “ingiusta” ossia violativa della clausola generale della buona fede.
115 Cfr. PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale, cit.,p. 265, così riprendendo la tesi di
Andrea D'Angelo, che ha mutuato parzialmente tali nozioni dal sistema di common law, nell'ambito del quale, tuttavia, si distingue tra substantive fairness e procedural fairness. Dunque, per approfondimenti si rinvia, altresì, a D'ANGELO, Il contratto in generale, La buona fede, cit., p.
160.
116 Cfr.PIRAINO, Il diritto europeo e la giustizia contrattuale, cit., p. 267.
117 Sul tema della distinzione tra giustizia sostanziale e giustizia procedurale di particolare interesse è
anche la prospettiva di Adolfo di Majo, secondo cui la distinzione tra le due accezioni di giustizia non ha una reale rilevanza pratica in quanto il tema della correzione giudiziale viene in considerazione nella misura in cui vi siano degli interessi materiali da proteggere. Pertanto, partendo dalla nozione di causa in concreto, elabora la teoria della materializzazione degli interessi; la categoria degli obblighi di protezione costituirebbe una conferma dell'esistenza di tale tesi. Cfr. DI MAJO, Giustizia e “materializzazione” nel diritto delle obbligazioni e dei contratti tra
richiama quella di uno squilibrio contrattuale derivante da una contrazione della libera autodeterminazione negoziale dell'individuo ossia da una «volontà viziata»118.
Una volontà può essere viziata per errore (salvo il limite dell'inesigibilità a cui corrisponde il principio di autoresponsabilità), dolo, violenza, incapacità naturale, incapacità legale di agire. Questo tipo di anomalie esterne e congenite alla libertà negoziale sono state prese in considerazione dal legislatore che ha previsto il rimedio dell'annullamento del contratto. Pertanto, in questo caso, l'intervento giudiziale si giustifica in considerazione di una scelta legislativa che è stata assunta a monte, ossia dal Legislatore, e che comunque risponde ad una logica volontaristica119.
Diverso è il caso in cui il deficit di aequitas del contratto sia il prodotto di una «volontà prevaricata»120. Con il sintagma “volontà prevaricata” si intende una
volontà che pone dei «problemi di potere», più che di deficit di volontà, in considerazione di una limitazione della volontà della parte intesa in senso stretto, per esservi «carenza» di potere (ad esempio, di tipo economico) che non lascia alternativa alla parte, se non di accettare condizioni inique o comunque non soddisfacenti121.
Si riscontrano nell'ambito del diritto positivo diversi casi in cui il Legislatore ha attribuito rilevanza allo squilibrio contrattuale dipendente da una volontà prevaricata. Campeggia, tra tutti, la rilevanza attribuita all'abuso di dipendenza economica mediante la disciplina di cui alla legge 192/1998122. Invece, nell'ambito del codice
Giustizia individuale o sociale: forse una falsa alternativa, in Pers. e dan., 2013, IX, p. 130. 118 Sul tema della volontà viziata come causa di squilibrio contrattuale si rinvia a BARCELLONA,
Clausole generali e giustizia contrattuale, cit., p. 263.
119 Infatti, la scelta di impugnare il contratto annullabile è rimessa alla parte il cui consenso risulti
viziato che potrebbe decidere anche di non farlo cadere il contratto.
120 Cfr. BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale, cit., p. 267. 121 Cfr. BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale, cit., p. 266.
122 L'art. 9 legge 192/1998 disciplina l'abuso di dipendenza economica prevedendo che «È vietato
l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. 2. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto. 3. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza economica è nullo». Peraltro, l'abuso di dipendenza economica è qualificato identificato come una clausola generale da parte della giurisprudenza di legittimità: CASS., sez. un., ord. 25 Novembre 2011, n. 24906, in Giur. it, 2012,
p. 2054. In tal senso è orientata anche una parte della dottrina: OCCELLI, L'abuso di dipendenza
civile, la volontà prevaricata viene in rilievo ad esempio, nell'ambito della disciplina del mutuo, laddove l'art. 1815 c.c. sancisce la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi usurari123.
Premesso che per le ipotesi di volontà viziata il legislatore ha apprestato dei rimedi (es. si è detto, l'annullamento, ecc.), occorre chiedersi a quali logiche
rimediali l'intervento del giudice debba ispirarsi nella sua attività di contrasto a
compressioni della volontà prevaricata e se a queste corrisponda una diversa veste della giustizia contrattuale. In altri termini, l'intervento correttivo del giudice quando sia volto a neutralizzare situazioni di volontà prevaricata si configura incisivo al punto da ritenere che con esso si persegua l'obiettivo della realizzazione di una giustizia in senso sostanziale?
Si osserva come la risposta sia strettamente legata alla funzione attribuita alle clausole generali nel loro rapporto con il potere correttivo del giudice.
La risposta sembra essere negativa in quanto indipendentemente dal tipo di funzione loro riconosciuta si precisa che per giustizia contrattuale non deve intendersi una «giustizia dei fini»124, ossia una giustizia “in senso assoluto”
(oggettiva), che alcuni considerano racchiusa nel concetto di solidarietà sociale; se è vero essa che mira alla realizzazione di un equilibrio ciò deve avvenire comunque contemperandola con il valore della libertà contrattuale. Inoltre, come condivisibilmente osservato in dottrina, la realizzazione di una giustizia "sostanziale" non rientra tra le prerogative dell'ordine giurisdizionale bensì di quello legislativo125.