Orbene, si è detto che nel sistema inglese il metodo di elaborazione ed applicazione delle regole è induttivo (ossia va dal particolare al generale), sicché occorre comprendere come esso si atteggi sotto un profilo pragmatico, di fronte alle categorie del diritto europeo e alle relative logiche inferenziali che caratterizzano il processo (deduttivo) di individuazione della regola del caso. Quindi, occorre chiedersi se l'interprete inglese, a fronte di un caso che non rientri nella disciplina contenuta nelle "regole" esistenti, sia disponibile o meno ad applicare, ed entro quali limiti (dettati dal diverso metodo di interpretazione), la clausola generale europea587.
Il tradizionale approccio della giurisprudenza inglese nei confronti della buona fede, come noto, è negativo.
586 In questi termini: CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, p. 675. 587 Cfr. CASTRONOVO, MAZZAMUTO, op. cit., p. 735.
Si richiama, al riguardo, il caso Walford v. Miles588, nell'ambito del quale si era
affermata l'inesistenza di un dovere di condurre le trattative secondo buona fede589.
Per la Supreme Court è possibile per la parte interrompere le trattative fino a quando vi sia una "ragionevole giustificazione", anche qualora la buona fede precontrattuale sia esplicitamente invocata nella trattativa590. Del resto, come sostenuto dalla Corte
inglese, nella persona di Lord Ackner, come si può sindacare tale accordo? («How is
the court to police such an ‘agreement?»). Alcuni hanno ricondotto questa
preclusione della buona fede nell'ambito delle trattative a ragioni di ordine pubblico, in quanto la freedom of contract comprende non solo una libertà positiva di stipulare contratti ma anche una libertà negativa, per cui le parti sono libere da ogni obbligazione finché il contratto non è concluso: questa tesi, secondo alcuni, è inidonea a giustificare una preclusione generale della buona fede e, quindi, ad escludere anche la buona fede contrattuale/esecutiva591.
Un'altra ragione ostativa alla sua inclusione nel sistema inglese è data dalla sua assimilazione ad un «agreement to agree»592. L'obbligo generale di agire in buona
fede, secondo la giurisprudenza inglese, non può avere un «legal content», in relazione all'incertezza connaturata al suo deficit di vincolatività593.
Distinguendo tra "good faith negotiation clauses" e "good faith negotiation
agreements" (a cui potrebbe farsi corrispondere, a grandi linee, la distinzione tra
buona fede contrattuale e buona fede precontrattuale), si è detto inoltre che l'incertezza, da cui dipenderebbe l'inapplicabilità della buona fede, riguarderebbe
588 Walford v. Miles (1992) 2 WLR 174.
589 Di seguito un passaggio della sentenza: «However, the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms... (omissis)...A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies. In my judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from these negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to continue to negotiate until there is a 'proper reason' to withdraw.».
590 In tal senso CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit., p. 722.
591 Cfr. HOSKINS, Contractual obligations to negotiate in good faith: faithfulness to the agreed common purpose, in Law Quarterly Review, 2014, 130(Jan), p. 133.
592 Cfr. HOSKINS, op. cit., p. 134.
593 Cfr. HOSKINS, op. cit., p. 136, il quale, pur criticando l'equiparazione dell'obbligo generale di agire
in buona fede alla figura dell'agreement to agree ha sostenuto che «An obligation to negotiate in
good faith necessarily demonstrates that the parties have not reached agreement on the matters requiring negotiation».
soprattutto la fase antecedente la stipula del contratto, ossia la trattativa594. Infatti, è
difficile "specificare" il contenuto della buona fede in un contesto in cui le parti non si sono accordate sui termini dell'affare. Viceversa, una volta concluso il contratto, se la buona fede viene inserita in un contratto composto da clausole con un contenuto specifico è più agevole contestualizzarla e, quindi, attribuirle concretezza595.
Un altro caso che ha avuto una forte risonanza è stato il caso Director general
of fair trading V. First National Bank, che ha costituito altresì il leading case sulla
normativa inglese di attuazione della direttiva europea 93/13596.
Oggetto della controversia era la validità di una clausola di un contratto di mutuo che prevedeva nel caso di inadempimento degli obblighi di restituzione da parte del mutuatario, il diritto della banca di pretendere da quest'ultimo il pagamento, gli interessi e la sopportazione dei costi processuali, che secondo la Direzione Generale della correttezza costituiva una clausola vessatoria e, pertanto, agiva in giudizio per inibirne l'utilizzo alla banca597. La House of Lords non accoglieva la
domanda della Direzione Generale, ritenendo la clausola contrattuale non abusiva. Orbene, la rilevanza di detta pronuncia è data dalla circostanza che è la prima a confrontarsi direttamente con la clausola generale europea della buona fede. In particolare, la Suprema Corte la identifica con l'espressione «fair and open dealing»
594 Cfr. HOSKINS, op. cit., p. 157.
595 Cfr. HOSKINS, op. cit., p. 157: «The cases also suggest that the courts will enforce intended obligations to negotiate in good faith, upholding freedom of contract, where the parties’ agreement provides a sufficiently certain framework for negotiations which the court can police».
596 Director general of fair trading V. First National Bank [2001] UKHL 52, [2002] 1 AC 481, [2002]
1 All ER 97, [2002] 1 Lloyd's Rep 489, [2001] 3 WLR 129. In realtà, il caso in questione concerneva la disciplina delle Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (SI 1994/3159), poi sostituita dall' Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (SI 1999/2083) che ha recepito la Direttiva europea 93/13. Infatti, veniva sollevato anche un problema di individuazione della legge applicabile, risolto in favore della normativa più recente. Per una panoramica sulla normativa inglese di recepimento di tale direttiva si rinvia a: ALPA, Brevi note
sulle proposte di riforma della disciplina delle clausole vessatorie nel Regno Unito, in Contr.,
2005, I, p. 91.
597 Cfr. CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit., p. 716. Il risultato cui
ossia "condotta corretta e aperta"598. Definizione elaborata in un precedente caso599 e
che viene da essa precisata, ritenendo integrata la violazione della buona fede in senso sostanziale (substantive fairness) in presenza di una condotta che deliberatamente o inconsapevolmente trae un vantaggio da una situazione di bisogno del consumatore o dall'assenza di una sua competenza tecnica con riguardo al bene o dalla sua inesperienza. La buona fede presa in esame non è quella di tipo soggettivo, bensì oggettivo.