L’allocazione dei risch

255 _{V. decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, art. 3, c. 1, lett. pp)}

Affinchè un contratto possa ricondursi nel novero delle operazioni di PPP è necessario che esso comporti il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico.

Posto che il rischio è l’elemento principale che identifica le operazioni di PPP, occorre comprendere a quali tipologie di rischio occorra far riferimento per poter ricondurre un contratto a tale ampia categoria.

L’art. 3, c. 1, lett. eee) non fornisce specificazioni sul punto: esso si riferisce ad un generale “rischio”, che dovrà essere assunto dall’operatore secondo modalità individuate nel contratto.

Di altro tenore è, invece, l’art. 180, c. 3, il quale specifica che il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo “oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera…”

Tali tipologie di rischio sono definite all’art. 3, c. 1, lett. aaa), bbb) e ccc), secondo cui:

- il “rischio di costruzione” è il rischio legato ad una errata valutazione dei costi e dei tempi di costruzione, all’inaffidabilità o all’inadeguatezza della tecnologia utilizzata, di aumento del costo dei fattori produttivi, ad una esecuzione difforme rispetto agli standard di progetto, ad inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori, alla sopravvenienza di necessari interventi di modifica del progetto derivanti da errori o omissioni di progettazione.

- il “rischio di domanda” è un rischio sopportato da ogni operatore in un’economia di mercato. In tale categoria si distinguono il rischio di contrazione della domanda di mercato, ossia di riduzione della domanda complessiva del mercato relativa al servizio, che si riflette anche su quella dell’operatore economico, nonché il rischio di contrazione della domanda specifica collegato all’insorgere nel mercato di riferimento di un’offerta competitiva di altri operatori che eroda parte della domanda. Tale rischio

non è di regole presente nei contratti di PPP “freddi” e, pertanto, in tali casi, al fine di ricondurre il contratto in tale categoria, è necessaria l’allocazione in capo all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità.

- il “rischio di disponibilità” è il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti. A titolo esemplificativo possono essere ricondotti a tale species di rischio: il rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi; il rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli indicatori chiave di prestazioni elaborati preventivamente in relazione all’oggetto e alle caratteristiche del contratto o agli standard tecnici e funzionali prestabiliti, con conseguente riduzione dei ricavi; rischio di indisponibilità totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare.

Sebbene l’art. 3, c. 1, lett. eee), del Codice, precisi che l’applicazione del contenuto delle decisioni Eurostat è limitata “per i soli profili di tutela della finanza pubblica”, il legislatore, all’art. 180, c. 3, ritiene quegli stessi profili di rischio, che permettono la contabilizzazione “off balance” dell’operazione, elementi imprescindibili affinché un’operazione possa essere qualificata di PPP e rientrare nell’ambito applicativo della relativa disciplina.

Il legislatore, dunque, fa uso delle nozioni classiche di rischio - di costruzione, di disponibilità, di domanda - così come furono definite dalla decisione Eurostat 257_.

257 _{Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere 22 febbraio 2017, n. 775, p. 8, afferma che all’elencazione}

dei rischi sopra ricordati (riferendosi ai rischi Eurostat, ndr.) “per completezza deve aggiungersi il rischio operativo

concernente in special modo le concessioni, come definito dall’art. 3, c. 1, lett zz” . Nel contempo, lo schema di Linea guida

recanti “monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato

pubblico privato” proposto in consultazione pubblica da ANAC, Parte I, paragrafo 2.1, afferma che nella categoria

Il rischio trasferito all’operatore economico dovrà essere effettivo.

Per evitare un’allocazione del rischio al privato solo formale il contenuto del contrato dovrà essere definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per seguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante 258_.

È confermata, pertanto, l’esclusione dallo schema contrattuale di clausole del tipo take or pay ossia di quelle clausole che assicurano all’operatore economico un flusso di cassa corrispondente all’effettiva domanda stimata anche se non verificatasi.

Nel contratto di partenariato pubblico-privato dovrà essere data concreta e puntuale individuazione dei rischi allocati all’operatore economico.

Il legislatore richiede altresì che il contratto “disciplin[i] anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico” 259_.

A titolo esemplificativo, tra gli altri rischi non imputabili all’operatore economico è possibile annoverare:

- il rischio amministrativo, connesso al ritardo o al diniego nel rilascio di autorizzazione da parte di soggetti pubblici e privati competenti, o anche al rilascio dell’autorizzazione con prescrizioni, con conseguenti ritardi nella realizzazione;

- il rischio di esproprio, connesso a ritardi da espropri o a maggiori costi di esproprio per errata progettazione e/o stima;

- il rischio ambientale e/o archeologico, ossia rischio legato alle condizioni del terreno, nonché di bonifica dovuta alla contaminazione del suolo e rischi

nonché altri rischi specifici descritti al punto 2.5.” Secondo la ricostruzione proposta da ANAC, il rischio operativo è

categoria al quale ricondurre i rischi Eurostat secondo un rapporto di genere rispetto alla specie.

258 _{V. decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, art. 180, c. 3, I periodo.} 259 _{V. decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, art. 180, c. 3, III periodo.}

di ritrovamenti archeologici, con conseguenti ritardi nella realizzazione dell’opera e incremento di costi per il risanamento ambientale o la tutela archeologica;

- il rischio normativo-politico-regolamentare, derivante da modifiche dell’assetto regolatorio e da decisioni politiche programmatiche non prevedibili contrattualmente con conseguente aumento dei costi per l’adeguamento 260_.

Il contratto dovrà altresì definire le modalità di monitoraggio dello svolgimento del rapporto contrattuale, nonché le conseguenze derivanti dalla anticipata estinzione del contratto tali da comportare la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico 261_.

Viene, infatti, precisato che il rischio in capo all’operatore economico deve sussistere non solo nel suo momento genetico ma per tutta la durata della sua esecuzione 262_.