Il principio di libera amministrazione da coordinarsi con il rinvio operato alla parte II dall’art 164, c 2, del Codice.

368 _{Tale possibilità era contemplata anche dalla direttiva 2013/23/UE, al considerando n. 52, il quale afferma}

che “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero sempre poter aggiudicare una concessione per un periodo

più breve di quello necessario per recuperare gli investimenti, a condizione che la corrispondente compensazione non elimini il rischio operativo”.

L’art. 166, periodo I, del Codice, rubricato “Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, coerentemente a con quanto affermato dall’art. 30 della direttiva 2014/23/UE, riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori ampia libertà di organizzare la procedura per la scelta del concessionario.

Detta libertà resta condizionata al rispetto delle disposizioni di cui alla parte III del Codice, le quali introducono talune garanzie procedurali e richiedono l’inserimento di contenuti minimali nel bando di concessione.

Prima di procedere all’analisi di tali peculiarità, si ritiene opportuno indagare su quale sia il rapporto intercorrente tra l’art. 166 che, come si è detto, riconosce alle pubbliche autorità ampia discrezionalità nell’organizzazione delle procedure di scelta del contraente, e l’art. 164, c. 2, del Codice, il quale, invece, in senso antitetico, parrebbe limitare tale libertà, richiedendo l’applicabilità alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori o servizi – seppur “in quanto compatibili” – delle disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

La libertà delle amministrazioni parrebbe dunque limitata dalle norme di parte I e di parte II.

Occorre pertanto domandarsi se una simile conclusione possa considerarsi compatibile con il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche sancito dall’art. 166 del Codice, oppure se sia più corretto valutare la possibilità di interpretare la clausola di salvaguardia “in quanto compatibili” nel senso di ritenere applicabile alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici i

principi di carattere generale di cui le norme richiamate per rinvio sono espressione 369_.

Sembra deporre a favore di tale tesi l’art. 173, c. 1, del Codice, il quale afferma che “le concessioni sono aggiudicate sulla base dei principi di cui all’articolo 30”, articolo quest’ultimo che sancisce i principi da applicarsi per l’aggiudicazione e l’esecuzione dei contratti di appalti e di concessione 370_.

Qualora si propendesse per tale indirizzo, si potrebbe altresì sostenere l’abbandono del principio di tassatività e tipicità delle procedure ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei contratti di concessione.

I più recenti indirizzi giurisprudenziali ritengono di non poter condividere la predetta ricostruzione, ritenendo al contrario che alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione sia necessario applicare in modo puntuale - seppur previa valutazione della relativa compatibilità - le disposizioni di parte I e di parte II a cui rinvia l’art. 164, c. 2, del Codice, dovendosi considerare le stesse come “un corpo normativo da trasporre dal settore degli appalti pubblici a quello delle concessioni” 371_.

369 _{Come suggerito da G.SANTI, Il partenariato, op. ult. cit. p. 175, il quale afferma: “Peraltro, nell’impianto normativo} nazionale, detta “libertà” – riconosciuta dalla normativa comunitaria (art. 30, comma 1, direttiva 2014/23/UE) – potrebbe essere non indifferentemente condizionata dall’obbligo di applicazione, nei limiti di compatibilità, della disciplina in materia di appalti pubblici (art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50/2016); ciò sempre che detta “compatibilità” non debba invece, in forza di quanto sopra previsto, limitarsi ai principi di cui le norme richiamate per rinvio sono espressione (o alle norme richiamate che sono espressione dei principi di cui all’art. 30)”.

370 _{Si ritiene opportuno riportare in particolar modo l’art. 30, c. 1, ove si legge: “L’affidamento e l’esecuzione di} appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

371 _{Cfr. Tar Puglia - Lecce, sez. II, sentenza 27 ottobre 2017, n. 11670, il quale ritiene di non potersi accogliere}

la tesi difensiva della ricorrente che sosteneva che il richiamo alle norme in materia di appalti pubblici contenuto nei limiti della compatibilità sottraesse gli affidamenti dei contratti di concessione “alla puntuale disciplina di ogni

Dunque, seguendo tale indirizzo, la compatibilità delle disposizioni di parte I e di parte II dovrà essere valutata in riferimento alle norme di parte III, con le quali il legislatore disciplina in modo specifico taluni aspetti riferiti alle sole procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione, norme che dovranno prevalere rispetto alle previsioni previste in materia di appalto qualora trattino

in modo asimmetrico un medesimo aspetto 372_.

L’art. 166, periodo II, conclude nel riconoscere alle pubbliche autorità libertà di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi, modalità che devono essere tali da garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Tale previsione, dunque, conferma l’esclusione dall’ambito d’interesse del Codice di qualsiasi questione attinente la scelta del modello a cui ricorrere per l’esecuzione dei lavori o la fornitura dei servizi.

Spetta all’amministrazione pubblica decidere se autoprodurre o esternalizzare e solo qualora si procedesse per tale seconda opzione troverà applicazione le regole dettate dal codice dei contratti pubblici a disciplina delle procedure di aggiudicazione.

10. Le previsioni di parte III del Codice sull’aggiudicazione dei contratti